SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0742/2020-S2

Asimismo, en audiencia, y respondiendo las preguntas realizadas por los Vocales de la Sala Constitucional, la parte accionante refirió lo siguiente: i) Que el acto lesivo es la respuesta emitida por el Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, que señaló que se esté pendiente a la RM 222, actuación con la que quiso eludir la responsabilidad de dar la licencia con goce de haberes; ii) Respecto a la autoridad y exautoridad del Ministerio de Salud, y habiendo escuchado su informe, retiraron la acción de libertad puesto que fueron claros al señalar que la RM 222 modificó de manera parcial la RM 218, y no la revocó, como les hizo creer el Director Jurídico del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto; iii) Su inmediato superior es José Luis Ríos Cambeses, Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, que si bien depende de un coordinador; sin embargo, es solo para fijar labores administrativas, pero a quien tiene que rendir un informe según al estatuto y al manual interno de Recurso Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del mencionado departamento, es al Director de Salud, este es el encargado como autoridad jerárquica y sumariante; iv) La accionante no asiste a su fuente laboral desde que se ha declarado la cuarentena total; v) Se hizo la solicitud de licencia con goce de haberes el 15 de mayo de 2020, después de las negativas que obtuvo de parte de la Dirección de Salud; y, vi) La peticionante de tutela es Directora de un Centro de Salud dependiente de la mencionada entidad edil.

José Luis Ríos Cambeses, Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, no se conectó a la audiencia pública de consideración de la acción tutelar llevada a cabo mediante la plataforma “Blackboard” pese a su legal notificación cursante a fs. 32; no obstante, se evidencia el Informe GAMEA/DISA/AL-61/2020 de 1 de junio que Asesoría Legal de la Dirección de Salud de dicha entidad edil hacia su Director, cursante de fs. 53 a 55, señalando lo siguiente: i) Conforme establece el Manual de Funciones del Gobierno Autónomo Municipal del El Alto, el Director de Salud no es la autoridad competente para otorgar licencias con goce de haberes, siendo que existe otra Unidad que es la encargada de aquello; ii) La RM 218 a la cual hace referencia la accionante, fue modificada por la RM 222, que establece que las licencias con goce de haberes en virtud a los numerales 2 y 3 del parágrafo I, serán realizadas ante el inmediato superior y autorizadas de manera inmediata previa presentación de la documentación original solicitada, decisión que será comunicada ante las instancias correspondientes en un plazo de setenta y dos horas, misma que debe ser tomada en cuenta por todos los funcionarios del ente municipal; iii) La impetrante de tutela adjuntó a la Dirección de Salud, fotocopias simples de recetas médicas que no se constituyen en prueba fidedigna, vulnerando la normativa vigente; iv) La Dirección de Talento Humano publicó un Comunicado el 9 de mayo de 2020, en el cual señaló “solicita a las autoridades competentes (Jefes de Unidad) emitir un listado del personal que están bajo su dependencia que padezcan de enfermedades (…) con el respaldo correspondiente con la finalidad de contar con información fidedigna que coadyuve en la toma de decisiones en el Municipio por el COVID-19, misma que tiene un plazo. Lo propio fue transmitido a todos los funcionarios para que se presenten dicha información y esta fuera remitida conforme solicitud a la Dirección de Talento Humano” (sic); v) La accionante presta sus servicios en el Centro de Salud “1ro. de mayo” perteneciente a la Red Corea, por lo que su inmediato superior es el Responsable de la Red Municipal de Salud Red Corea “DISA”, el cual mediante nota CITE DS/UHCS/0277/2020 de 11 de mayo manifestó que hasta esa fecha, nadie hizo entrega de ninguna documentación del personal de Red Corea a su cargo que señale o alegue enfermedad alguna; vi) Se le orientó de manera verbal a la peticionante de tutela sobre cuál debería ser la vía que corresponde para pedir su licencia; sin embargo, hizo caso omiso a la recomendación; y, vii) La acción de libertad manifiesta falsedades, puesto que no hubo negativa alguna a ninguna solicitud, no existió persecución indebida ni privación de la licencia con goce de haber, puesto que dando respuesta a su petición, se le manifestó que cumpliera la norma vigente que señala, es decir, que acuda a su inmediato superior con la documentación original; no obstante, no cumplió con la normativa vigente, además de no asistir a su fuente laboral.

Respecto a la declaratoria de “Emergencia Nacional en Bolivia”, del Fundamento Jurídico III.2 de la actual Resolución Constitucional, se tiene que a causa de la aparición del Síndrome Respiratorio Agudo Severo (SARS-CoV-2) que provoca la enfermedad del COVID-19, el Estado Plurinacional de Bolivia ha tomado cierto tipo de medidas que han sido, en lo especial, emanadas en una primera instancia desde el Órgano Ejecutivo y de manera posterior del Órgano Legislativo, en ese sentido, a través del DS 4179, dictaminado por la entonces Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia, Jeanine Áñez Chávez, se declaró “Situación de Emergencia Nacional” por la presencia del brote de COVID-19 bajo el marco normativo ya nombrado en el Fundamento Jurídico antes señalado, tal declaratoria, para los asuntos constitucionales y legales dentro del territorio nacional, cumple una triple función para la validez normativa espacio temporal de las disposiciones emergentes de estas: i) A través de este Decreto Supremo se va a constatar la existencia del presupuesto de hecho habilitante para la declaración de la “Situación de Emergencia Nacional” en todo el territorio nacional; ii) La propia declaración del estado de “Situación de Emergencia Nacional” en concreto; y, iii) El carácter normativo -entiéndase obligatorio- de los cuerpos normativos -ya sean decretos supremos, leyes, reglamentos, etc.- dictados y emitidos dentro de la situación de emergencia que se declara, puesto que la legalidad aplicable estará condicionada a su vigencia, es decir, mientras dure la “Situación de Emergencia Nacional”, constituyéndose también en fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos; en ese entendido, toda norma que esté basada en esta declaración de “Situación de Emergencia Nacional” y tenga como fin la prevención de la salud dentro del territorio nacional, poseen una presunción de constitucionalidad y una validez normativa espacio temporal; por lo que, dichas disposiciones tienen la suficiente validez para ser obligatorias y vinculantes para todos los habitantes dentro de nuestro país.

En ese entendido, y para el caso concreto, se tiene que la accionante como Médico Cirujano del Centro de Salud “1º de mayo” dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, solicitó al inmediato superior licencia con goce de haberes por lo establecido en la RM 218 puesto que por la pandemia del COVID-19 y por su condición de comorbilidad y ser madre de un niño con 76% de discapacidad sería mucho más vulnerable; no obstante, ante las negativas tanto de la Unidad de Hospitales como de la Asesoría Jurídica de la Dirección de Salud, es que acudió ante el Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del citado departamento para solicitar la referida licencia; empero, la respuesta del Director fue “estese a lo establecido en la Resolución Ministerial No. 222 de 23 de abril de 2020, modificatoria a la Resolución Ministerial No. 218 de 21 de abril del 2020” (sic) considerándose esto una negativa porque no brindó respuesta efectiva a su petición, por lo que, estos hechos estarían vulnerando sus derechos a la salud y a la vida.

De antecedentes se puede evidenciar que la ahora impetrante de tutela, a través del memorial de 15 de mayo de 2020, pidió al Director de Salud del referido ente municipal licencia con goce de haberes a causa de la pandemia COVID-19 y debido a su condición de comorbilidad y tener bajo su dependencia a su hijo menor de edad con 76% de discapacidad, puesto que en varias oportunidades tales solicitudes fueron denegadas tanto por el inmediato superior como por la Asesora Legal de dicha Dirección (Conclusión II.1).

Asimismo, se tiene la respuesta al memorial de la accionante a través de la nota de 19 de mayo de 2020, por parte del Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz -hoy demandado- señalando que se esté a lo establecido en la RM 222, modificatorio de la RM 218; siendo además que el administrado tendrá que advertir lo establecido en el Comunicado de 7 de mayo de 2020 de la Directora de Talento Humano de la entidad edil prenombrada (Conclusión II.2).

Ahora bien, de lo precedentemente establecido, se tiene que la ahora demandante de tutela no pudo beneficiarse de la licencia con goce de haberes que la RM 218 estableció en una primera instancia, puesto que tanto su inmediato superior como la Asesora Legal de la Dirección de Salud del Gobierno Autónomo Municipal del El Alto del referido departamento, negaron la solicitud; razón por la cual, acudió al Director de dicha Unidad, no obstante volvió a recibir la negativa alegando que debe estar a lo modificado por la RM 222, en ese entendido, la parte demandada señala que no existió tales solicitudes y que no es competencia del Director de Salud emitir las licencias con goce de haberes; por lo que, debe acudir a su inmediato superior.

Respecto a las Resoluciones Ministeriales emitidas para regular el régimen de licencia con goce de haberes, se debe tomar en cuenta que la primera Resolución Ministerial que reguló tal aspecto es la RM 218, misma que luego fue modificada en primera instancia por la RM 222, y de manera posterior por la RM 251, ahora bien, la solicitud fue recibida el 15 de mayo de 2020; por lo que, el régimen que debió de haberse observado en ese momento era el determinado por la RM 251, y no así como mal aplicó la autoridad demandada la RM de 222; en ese entendido, la posterior modificación que fue realizada través de la RM 251, respecto al procedimiento para solicitar la licencia con goce de haberes, estableció que: “II. Las Licencias con goce de haberes solicitadas en el marco del parágrafo precedente se realizarán por medio de solicitud expresa y adjuntando la documentación pertinente, ante la autoridad jerárquica del establecimiento de salud, misma que será evaluada, valorada y autorizada, o en su caso denegada de manera fundamentada en un plazo no mayor de 24 horas”.

De una interpretación literal, se puede establecer que la Resolución Ministerial no habla de un inmediato superior, sino más bien otorga una característica específica a la persona encargada, que es el de ser la “autoridad jerárquica del establecimiento de salud”; por lo que, mal pudo el ahora demandado responder la nota de solicitud haciendo referencia al procedimiento enmarcado dentro de la RM 222 siendo que fue modificada por la RM 251.

Cabe agregar además, que una de las responsabilidades de la Dirección de Salud determinada dentro del Manual de Organización y Funciones del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, es el de ejercer supervisión a profesionales, técnicos administrativos y demás personal dependiente; por lo que, mal pueda aducir una cuestión de competencia respecto a un tema que también le incumbe observar y supervisar, en ese mismo sentido, además debió observar que la función teleológica de la declaración de “Situación de Emergencia Sanitaria” en Bolivia, es justamente precautelar la salud y la vida a causa de la pandemia COVID-19; por lo que, no resulta coherente el denegar una solicitud de licencia con goce de haberes por aspectos enteramente burocráticos, máxime si la solicitante se encuentra enmarcada en dos situaciones -comorbilidad e hijo menor de edad con discapacidad- habilitantes que establece la RM 218 con sus modificaciones RRMM 222 y 251, para poder gozar de tal licencia.

En ese sentido, la acción de libertad se constituye en el medio idóneo para proteger la vida, según a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que estableció que la acción de libertad protege además el derecho a la vida, aun cuando éste no esté directamente vinculado con la libertad del accionante; sin embargo, la justicia constitucional debe determinar si la situación denunciada como hecho vulnerador del indicado derecho constituye realmente una lesión o peligro directo al derecho a la vida; toda vez que, su sola enunciación no activa el análisis de fondo de esta acción; por lo que, en reclamos de transgresiones al derecho a la salud, vinculado con el derecho a la vida, para acceder a la tutela debe probar, demostrar y acreditar que se está frente a un daño inminente a la vida en los casos en que se alegue que se está restringiendo el derecho a la salud del peticionante de tutela, condicionante que la ahora solicitante de tutela cumplió, puesto que del expediente se puede evidenciar tanto el certificado médico (Conclusión II.3), como solicitudes de exámenes complementarios y recetas médicas, todas en función a que la hoy demandante de tutela sufre de “Diabetes Mellitus tipo 2” (fs. 6 a 13), enfermedad que da la condición de comorbilidad; asimismo, se tiene copia del carnet de discapacidad de su hijo menor de edad que señala que este posee un tipo de discapacidad múltiple con una porcentaje del 76%             (fs. 5), ambas condiciones que están establecidas como requisitos en el art. 1 numerales 2 y 3 de la RM 251 modificatoria de la RM 218.

En ese entendido, debió de haberse atendido la solicitud de la ahora accionante de manera positiva, por ser real y evidente el peligro que corría su salud y vida por padecer de comorbilidad y ser parte activa del personal de salud dentro de un Centro de Salud, y además por tener bajo su cargo a un menor de edad con discapacidad, constituyéndose así en un peligro no solo para la vida de la impetrante de tutela, puesto que se conoce de la característica viral del COVID-19 y sus efectos a cortos y largos plazos; por lo que, el Director de Salud del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, al no conceder la solicitud de licencia con goce de haberes por enmarcarse a lo determinado en la RM 218 con sus modificatorios RRMM 222 y 251, ha vulnerado los derechos de la salud y vida de la ahora peticionante de tutela.