SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0181/2020-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0181/2020-S4

Sucre, 21 de julio de 2020

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 30614-2019-62-AAC

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución 0065/2019 de 20 de agosto, cursante de fs. 395 a 403 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Francisco Álvarez Pommier en representación legal de la Empresa ALVAREZ Responsabilidad Limitada (Ltda.) Construcciones Civiles contra Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado y Julio Carlos Guerra Villarroel, Gerente Departamental de Cochabamba, de la misma entidad.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de agosto de 2019 cursante de fs. 157 a 164 vta. y de subsanación de 13 del mismo mes y año (fs. 205 a 207 vta.), la empresa accionante por intermedio de su representante legal manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el marco de una auditoria especial sobre cumplimiento del contrato administrativo de Prestación de Servicios de Supervisión Técnica relativo a la construcción del Paso a Desnivel en la Avenida 6 de Agosto-Independencia-Distrito 5 de la ciudad de Cochabamba; la Contraloría General del Estado dictó un Informe Preliminar GX/EP49/D15 R1 de 29 de febrero de 2016, que determinó la existencia de indicios de responsabilidad civil contra la Empresa Álvarez Ltda. Construcciones Civiles, que representa y contra Nelson Alberto Vega Aguirre, Supervisor de Obra, por un monto de Bs11 371 446,05 (once millones trecientos setenta un mil cuatrocientos cuarenta y seis 05/100 bolivianos).

En tales antecedentes, en cumplimiento de lo previsto por los arts. 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado, presentó petitorios y descargos el 5 de mayo de 2016, llevándose incluso a cabo una audiencia de explicación y síntesis de descargos; sin embargo, en ningún momento se le hizo conocer documentos o papeles de trabajo u otras pruebas, informes técnicos o internos, menos el Informe Complementario GX/EP49/D15 C1, habiendo sido notificado el 1 de agosto de 2019, únicamente con el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-017/2019 de 28 de junio, que con base en los Informes Preliminar y Complementario, identificó responsabilidad civil solidaria en contra de la referida empresa y Nelson Alberto Vega Aguirre, por la construcción y supervisión de la señalada obra; lesionando así su derecho a la defensa, además de incurrir en infracción de los arts. 4 inc. j) y 13 del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad, que establece la obligación de comunicar por escrito los resultados de los documentos o argumentos de descargos presentados por los involucrados durante el procedimiento de aclaración del Informe Preliminar; hechos que provocaron que la empresa que representa no fuera escuchada ni tuviera la posibilidad de alegar en su defensa las causales de rechazo previstas en el art. 16 del referido Reglamento.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en su elemento derecho a la defensa; citando al efecto los arts. 115.II, 117.I, 119 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela y en consecuencia: a) Disponga la nulidad del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-017/2019 y su notificación practicada el 1 de agosto de 2019; y, b) Se notifique previamente con el Informe Complementario, los papeles de trabajos, los informes legales técnicos, peritajes y toda la documentación respaldatoria a objeto de ejercer su derecho a la defensa.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 20 de agosto de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 391 a 394, encontrándose presentes la empresa accionante, la entidad demanda y los terceros interesados asistidos por sus abogados y representantes legales, respectivamente, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La empresa accionante por intermedio de sus abogados, se ratificó en su memorial de acción de defensa, y ampliándola refirieron que: 1) Los arts. 4 inc. j), 13, 14, 15, 16 y 17 del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad, determina que el Informe Complementario puede ser rechazado por el Contralor General del Estado por no haber cumplido con ciertos presupuestos que establece la norma; por tal motivo al no habérsele notificado con dicho Informe no le otorgaron la posibilidad de alegar el rechazo del mismo; asimismo hizo referencia a la SCP 0740/2015-S2 y las SSCC 1591/2005 y 0228/2005, y lo previsto por el art. 4 del citado Reglamento, en el que estipula que es obligatoria la comunicación escrita con el Informe Complementario; 2) Cuestionada la nota que cursa en la parte final del formulario de notificación, que señalaba que el Informe Complementario y Legal se encontrarían a su disposición en las oficinas de la Contraloría General del Estado; ya que dicha nota no subsana la obligatoriedad que se tenía de notificar con ella, no siendo el proceso coactivo fiscal la instancia para cuestionar tal vulneración; 3) La autoridad demandada no puede pretender dar la calidad de Sentencia Constitucional Plurinacional al Auto Constitucional (AC) 155/2017-RCA de 3 de mayo, puesto que lo que solicitaron fue un control de constitucionalidad respecto al debido proceso y no un control de legalidad; y, 4) Se debe considerar la SCP 0740/2015 de 6 de julio, como el estándar más alto, a objeto de que se le otorgue la tutela impetrada.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado, por intermedio de sus representantes legales, presentó informe escrito el 20 de agosto de 2019, cursante de fs. 211 a 222, manifestando lo siguiente: i) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0187/2016-S1 de 17 de febrero, 0391/2017-S2 de 25 de abril, 0352/2018-S4 de 20 de julio y 0586/2018-S3 de 7 de noviembre, al igual que los Autos Constitucionales 0155/2017-RCA, 0138/2018-RCA de 17 de marzo y 0127/2018-RCA de 9 de marzo, reconducen de manera tácita el entendimiento asumido en la SC 0228/2005-R de 16 de marzo, pudiendo apreciarse que el Dictamen de Responsabilidad Civil y los Informes que lo sustentan, simplemente constituye una opinión técnico-jurídica susceptible de ser modificada o desvirtuada en sede judicial, que no causa estado y teniendo todavía el accionante todos los medios de defensa para actuar en el proceso coactivo fiscal y ejercer ampliamente su derecho a la defensa; asimismo, el mencionado Dictamen únicamente establece responsabilidades civiles, las cuales admiten prueba en contrario; ii) La empresa accionante, en ningún momento justificó cuál sería el perjuicio irremediable que sufrió o de qué manera se configuraría la improcedencia del principio de subsidiariedad, limitándose a enunciar la lesión al derecho al debido proceso en su elemento de derecho a la defensa; por tal motivo, no se tendría por superado dicho principio; iii) Aclaró que el plazo de veinte días para el inicio del proceso coactivo fiscal, no empezó porque, no fueron remitidas aún las diligencias de notificación con el precitado Dictamen; iv) Se hizo un inadecuado uso de esta acción de defensa, puesto que se pudo evitar la intervención de la justicia constitucional, con la simple solicitud de entrega del Informe Complementario a la Contraloría General del Estado; v) Conforme dispone el numeral 256.01 de las “Normas de Auditoria Especial” aprobadas por Resolución CGE/094/2012 de 27 de agosto, el procedimiento de aclaración da lugar a la emisión del Informe Complementario, por lo que se entiende que dicho documento, constituye una opinión técnica jurídica que es emitida de forma posterior al procedimiento de aclaración previsto en los art. 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General de la República; y, 43 de la  8L1178) Ley de Administración y Control Gubernamentales –Ley 1178 de 20 de junio de 1999–, y sirve de fundamento del Dictamen de Responsabilidad Civil, debiendo entenderse que dicho documento por sí sólo no genera efectos jurídicos que afecten los intereses de las persona, ya que la normativa legal vigente, no prevé un procedimiento de impugnación sobre el mismo, puesto que se trata de una opinión técnico jurídica susceptible de ser desvirtuada en sede judicial; vi) La empresa solicitante de tutela, si bien no podrá impugnar el Informe Complementario porque el ordenamiento jurídico no lo permite, podrá ejercer ampliamente su defensa dentro el proceso coactivo fiscal; vii) Los entendimientos vertidos en la SCP 0740/2015-S2, fueron superados por el AC 0155/2017-RCA, en el entendido de que el Dictamen de Responsabilidad Civil y los Informes de auditoría y legales que lo sustentan no constituyen verdades absolutas y pueden ser revalidadas en la tramitación del proceso coactivo fiscal; viii) No se señaló por la parte accionante, de manera clara e inequívoca de qué forma se le habría vulnerado la garantía del debido proceso en su elemento del derecho a la defensa ni las normas que obligan a practicar la notificación con dicho Informe; ix) Con relación al incumplimiento de los arts. 4 inc. j) y 13 del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoria con Indicios de Responsabilidad, refirió que ellas se encuentran orientadas a cumplir con la evaluación de los informes, en los cuales no se establece la obligación de notificar tampoco disponen la posibilidad de impugnar; asimismo, la posibilidad de alegar el rechazo del Informe (art. 16 de dicho Reglamento) es totalmente impertinente, puesto que dicha posibilidad y las causales que la sustentan solo puede ser ejercida por la Contraloría General del Estado; y, x) La empresa accionante no cumplió con los requisitos para la procedencia de la nulidad planteada.

En audiencia, la autoridad demandada a través de sus representantes, refirió que: a) Las atribuciones de la Contraloría General del Estado se encuentran establecidas en el art. 213 de la CPE y sus actividades se encuentran reguladas por la Ley de Administración y Control Gubernamentales; y, b) Alegó la existencia de la causal de improcedencia, porque se encuentra pendiente de pronunciamiento en la vía judicial y por actos consentidos.

Posteriormente, la autoridad demandada, refiriéndose a la intervención del tercero interesado Nelson Alberto Vega Aguirre, manifestó que la normativa reglamentaria alegada no resulta aplicable al caso, porque regula el trabajo de las Unidades de Auditoría Interna; asimismo, aclaró que se dio una respuesta favorable a la solicitud enviada el 9 de agosto de 2019; por la que, éste solicito copias de los informes emitidos; por otro lado, sostuvo que la autoridad competente para determinar la responsabilidad civil en función al art. 50 del Reglamento del Responsabilidad por la Función Pública –D.S. 23318-A de 3 noviembre de 1992–, es el Juez Coactivo Fiscal.

Julio Carlos Guerra Villaroel, Gerente Departamental de la Contraloría General del Estado- Cochabamba, por informe escrito de 20 de agosto de 2019, cursante a fs. 289 y vta., se adhirió al informe presentado por el Contralor General del Estado y sus representantes legales.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Iván Marcelo Telleria Arévalo, Alcalde interino del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba por intermedio de sus abogados, en audiencia señaló que: 1) Las SSCC 1262/2004-R de 11 de agosto y “1620/2013-R de 11 de noviembre”, sostienen que concurre la causal de denegatoria debido a la falta de relevancia constitucional y que no todo error o defecto de procedimiento ocasiona vulneración al derecho a la defensa; 2) En cuanto a la nulidad solicitada, la empresa accionante no acreditó las causales como la especificidad, la trascendencia ni acreditó que el acto cuestionado provoque lesión evidente al debido proceso o que genere indefensión, debiendo agotarse las instancias correspondientes; y, 3) No pudo determinarse que el Informe Complementario fuese susceptible de impugnación.

Nelson Alberto Vega Aguirre, mediante informe escrito –sin fecha– cursante de fs. 290 a 294, señaló que: i) Para los fines de la presente acción de defensa, la falta de notificación con el Informe Complementario, no representa una omisión sino un incumplimiento que hace al debido proceso en sus vertientes derecho a la defensa y a la certeza, y al no haber entregado los actuados físicos al administrado, este no tendría conocimiento de los fundamentos, de los hechos ni los derechos, por lo tanto se le priva de la información necesaria para que asuma conocimiento; y, ii) Los principios específicos propios de las nulidades, fueron modulados y orientados a que se debe analizar el hecho concreto, entendimiento que se encuentra referido en los Autos Supremos 223/2013 de 6 mayo, 336/2013 de 5 de julio, 78/2014 de 17 de marzo y 514/2014 de 8 de septiembre, así como la SC 0731/2010-R de 26 de julio y la SCP 0876/2012 de 20 de agosto. En audiencia, a través de su abogado refirió que, envió una carta a la Contraloría General del Estado con el fin de obtener los Informes GX/EP49/D15 C1 complementario y los legales, sin haber obtenido respuesta alguna hasta el momento; todo ello, con el fin de impugnar el Dictamen de Responsabilidad Civil; luego, hizo referencia a jurisprudencia relacionada al debido proceso y al derecho a la defensa y desarrolló los presupuestos de las nulidades; por último, amparándose en los arts. 13 y 14 de la CPE, solicitó se conceda la tutela impetrada.

I.3.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 0065/2019 de 20 de agosto, cursante de fs. 395 a 403 vta., denegó la tutela solicitada, con base a los siguientes fundamentos: a) Si bien la SCP 0740/2019-S2, hace referencia a un caso análogo; pero, esta Sala hará un análisis del debido proceso en el procedimiento de determinación de responsabilidad civil y la vinculatoriedad de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, conforme establecen los arts. 203 de la CPE y 15 del Código Procesal Constitucional (CPCo); b) Existen dos categorías de jurisprudencia, la indicativa y la precedencial o precedente obligatorio; es así que, la jurisprudencia indicativa, conocida como conceptual, según José Antonio Rivera Santibáñez, consigna los conceptos jurídicos cuya aplicación es opcional; mientras que la precedencial, consigna subreglas o las normas adscritas que dan concreción normativa a las cláusulas abstractas o generales que tiene la Ley Fundamental o leyes ordinarias; c) Sobre la jurisprudencia citada por las partes, por un lado se tiene la SCP 0740/2019-S2, que se fundó en las SSCC 0228/2005-R de 16 de marzo y 1591/2005-R de 9 de diciembre; y la SCP 0187/2016-S1 fue citada a su vez por la SCP 0586/2018-S3 7 de noviembre, para su aplicación deben existir supuestos facticos análogos al caso concreto; y por otro lado, se tiene el AC 0155/2017-RCA de 3 de mayo, que tendrían también supuestos facticos análogos, pero en ese caso fue rechazado in limine, en razón a que en el formulario de notificaciones expresamente consta que el informe complementario de la auditoria, se encuentra a disposición en las oficinas de la Gerencia Departamental, lo cual sería un reconocimiento expreso de que no fueron notificados y que al ser los informes opiniones técnicas-jurídicas susceptibles de modificación, se estableció que es el proceso coactivo fiscal la instancia para el análisis de los indicios encontrados en el Dictamen de Responsabilidad Civil; en ese entendido, no es posible aplicar el estándar más alto dispuesto en la SCP 0740/2015-S2; d) La SCP 0731/2010-R de 26 de julio, hace referencia a los presupuestos necesarios para que opere la nulidad, la empresa accionante pretende la nulidad del citado Dictamen con la única finalidad de que se notifique con el Informe GX/EP49/D15 C1 complementario, a efectos de preparar su defensa ante un eventual proceso coactivo fiscal; e) En tal sentido, la jurisprudencia constitucional establece que la instancia donde podrá dilucidarse los hechos controvertidos emergentes del trámite administrativo que dio lugar al mencionado Dictamen, es la jurisdicción coactiva fiscal; por lo que, concurre inobservancia del principio de subsidiariedad; y, f) Finalmente, se debe considerar la nota introducida en el formulario de notificación y entrega del dicho Dictamen, pues debe tomarse en cuenta que ella permite a la empresa accionante acceder a los informes a partir de su notificación el 1 de agosto de 2019, pero al subestimar dicha nota, puede entenderse que la empresa accionante provocó su propia indefensión, puesto que podía acceder a la documentación cuestionada.

Posteriormente la Sala Constitucional, respondió a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la empresa accionante, refiriendo que: 1) Se aclara que no se ha ingresado al fondo de la problemática; 2) Complementó el fallo constitucional señalando que la normativa reglamentaria a la que se remitió la parte accionante, no le otorga la posibilidad de presentar o hacer notar alguna causal de rechazo; en consecuencia, queda vigente la argumentación de que no se acreditó la trascendencia o justificativo legal de la pretensión de nulidad y la eventual notificación con el Informe Complementario; 3) Respecto a la solicitud de aclaración referida a la finalidad de las nulidades, señaló que el fallo se remitió a la jurisprudencia constitucional glosada, siendo que los presupuestos que rigen las nulidades no fueron acreditados; 4) No es posible aclarar sobre la aplicación del estándar más alto, dado que existen dos resoluciones constitucionales SCP 0740/2015-S2 y el AC 115/2017-RC emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional y será el mismo Tribunal quien resuelva; y, 5) En consecuencia, no ha lugar a las aclaraciones solicitadas.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Acuerdo Jurisdiccional TCP-SP-003/2020 de 18 de marzo, a consecuencia de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional a raíz de la pandemia coronavirus COVID-19, la Sala Plena de este Tribunal, dispuso la suspensión de los plazos procesales de las causas que se encuentran en trámite y pendiente de resolución desde la fecha indicada, reanudándose los mismos por su similar TCP-SP-007/2020 de 15 de junio, a partir del 9 de julio del señalado año; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro del término legal estipulado por el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante Informe GX/EP49/D15 R1 de 29 de febrero de 2016, Marcos Apaza Vargas, Sub Contralor de Auditoria Externa en Autonomías Constitucionales; Jaime Gutiérrez Guzmán y Virginia Gonzales Nina, Gerentes Principal y Gerente, ambos de Auditoría de la Contraloría General del Estado, concluyeron en la existencia de indicios de responsabilidad civil solidaria contra la empresa Álvarez Ltda. Construcciones Civiles representada legalmente por Víctor Hugo Álvarez Iriarte –ahora accionante- por incumplimiento de contratos administrativos de ejecución de obras dispuesto en el art. 77 inc. e) de la Ley del Sistema de Control Fiscal; y, contra Nelson Alberto Vega Aguirre, Supervisor de Obra, por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, establecido en el inc. h) de la citada Ley, ambos por un importe de Bs11 371 446,05.-; posteriormente, se recomendó poner en conocimiento de los presuntos involucrados el resultado de la auditoría a efectos de que en el plazo de diez días, remitan aclaraciones y justificaciones, anexando documental respaldatoria; mismo que fue puesto a conocimiento de la empresa ahora accionante el 9 de marzo de 2016, mediante oficio CGE/SCA-354/2016 de la misma fecha, emitido por el Gerente Departamental de Cochabamba (fs. 6 a 28 y 266).

II.2.  Consta memorial presentado el 5 de mayo de 2016, por Víctor Hugo Álvarez Iriarte, representante legal de la Empresa Álvarez Ltda. Construcciones Civiles, ante el Gerente Principal de Auditoria de la Contraloría General del Estado, dando a conocer petitorios y descargos (fs. 31 a 141).

II.3.  Por Oficio CGF/GPA-525/2017 de 10 de mayo, emitido por Jaime Gutiérrez Guzmán, Gerente Principal de Auditoria de la Contraloría General del Estado, dirigido a Víctor Hugo Álvarez Iriarte representante legal de la Empresa Álvarez Ltda. Construcciones Civiles, hazo constar que a la solicitud de 28 de abril de ese año, en la que la empresa pidió una certificación sobre el estado del trámite y una audiencia para la explicación de las partes pertinentes de los descargos presentados; al respecto, refirió que el proceso se encuentra en evaluación de descargos y se señaló audiencia para el 15 de citado mes y año (fs. 144).

II.4.  Mediante Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-017/2019 de 28 de junio, Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado, dictaminó indicios de responsabilidad civil solidaria, de la Empresa Álvarez Ltda. Construcciones Civiles y Nelson Alberto Vega Aguirre, Supervisor de Obra, conforme dispone el art. 31 incs. b) y c) de la L1178 y sujetos a la aplicación del art. 77 inc. e) y h) de la Ley del Sistema de Control Fiscal respectivamente; disponiendo se notifique a los involucrados para que en el plazo de diez días hábiles a partir de su notificación, procedan al pago, bajo apercibimiento de iniciarse acción coactiva fiscal; misma, que fue notificada a la mencionada empresa el 1 de agosto de 2019; asimismo, en la parte in fine del formulario la notificación y entrega de Dictamen de Indicios de Responsabilidad Civil, cursa nota: “El informe de Auditoria Complementario e informe legal que fundamentan el Dictamen de Responsabilidad Nº CGE/DRC-017/2019 se encuentra a disposición del interesado en las oficinas de la Contraloría General del Estado” (sic) (fs. 145 a 147).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La empresa accionante considera lesionado su derecho al debido proceso en su elemento derecho a la defensa; toda vez que, dentro de la auditoría especial llevada a cabo por la Contraloría General del Estado respecto a la construcción del Paso a Desnivel en la Avenida 6 de agosto-Independencia-Distrito 5 de la ciudad de Cochabamba, la Contraloría General del Estado le notificó directamente con el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-017/2019, sin haber puesto a su conocimiento previamente el Informe GX/EP49/D15 R1, complementario de auditoría y la documentación que lo respalda, hecho que le privó de ejercer su derecho a la defensa al impedirle alegar las causales de rechazo del referido Informe.

En revisión, corresponde verificar si la denuncia del accionante de tutela es evidente, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional y el principio de subsidiariedad

Conforme el art. 128 de la CPE, la acción de amparo constitucional ha sido instituida como una acción de defensa, contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman; o amenacen restringir o suprimir los derechos y garantías reconocidos por la Norma Suprema y la ley, a través de un procedimiento judicial, sencillo, rápido y expedito.

Asimismo, la acción de amparo constitucional es un medio de tutela de carácter extraordinario, basado en los principios de subsidiariedad e inmediatez; entendiéndose el primero, como el agotamiento previo de los medios ordinarios de defensa, sean en la vía judicial o administrativa, a los efectos de que las lesiones denunciadas se reparen en la misma instancia donde se suscitaron los supuestos actos ilegales; y el segundo, con una doble dimensión: la primera que supone que la acción de amparo constitucional es la vía jurisdiccional para la protección inmediata, efectiva y oportuna de los derechos fundamentales vulnerados de manera ilegal e indebida; y la segunda que significa que esta acción tutelar debe ser planteada prontamente, después de agotar las vías legales ordinarias; a ese efecto, el art. 129.II de la Ley Fundamental, prevé el plazo de seis meses para activar la acción de defensa, que se computa a partir de la comisión del acto ilegal u omisión indebida o de notificada la última decisión judicial o administrativa.

La naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, se encuentra establecida en el art. 129.I de la CPE, que establece: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá (…) siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas nos pertenecen); asimismo, el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala dicha acción “…no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.

Constituyendo la acción de amparo constitucional un instrumento esencialmente subsidiario y supletorio de protección, dado que no puede ser utilizado sin que previamente no se hubieran agotado las vías ordinarias de defensa; en ese sentido, a objeto de que sea posible analizar en el fondo los reclamos de la parte accionante, corresponde agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos que tenga expeditos en la instancia administrativa o jurisdiccional; y, si a pesar de ello, continua la vulneración, recién se apertura la posibilidad de acudir a la acción tutelar descrita, misma que no puede ser utilizada como una instancia adicional en el proceso, ya que ello alteraría su naturaleza.

En ese sentido, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, que estableció reglas y sub reglas de improcedencia del entonces recurso, ahora acción de amparo constitucional por subsidiariedad, cuando: “1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (Las negrillas nos corresponden).

III.2.  El control externo posterior como atribución de la Contraloría General del Estado y la naturaleza jurídica de los dictámenes de responsabilidad civil

Al respecto la SCP 0047/2019-S4 de 1 de abril, refirió que: “Con referencia a la atribución de la Contraloría General del Estado Plurinacional para realizar el control externo posterior, así como con relación a la naturaleza del dictamen de responsabilidad civil que emite dicho órgano de control gubernamental, a través de la SCP 0394/2013 de 27 de marzo, se desarrolló el siguiente entendimiento: ‘La Constitución Política del Estado en su Título V referido a las Funciones de Control, de Defensa de la Sociedad y de Defensa del Estado, en su art. 213.I establece a la CGE, como institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en que el Estado tenga participación o interés económico. A continuación, el mismo precepto supra legal establece que la CGE, está facultada para determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal, reconociéndole a la par autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa. El art. 217 de la CPE, establece que la CGE será responsable de la supervisión y del control externo posterior de las entidades públicas y de aquéllas en las que tenga participación o interés económico el Estado; y que la supervisión y el control se realizará asimismo sobre la adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios estratégicos para el interés colectivo.

Por su parte, la Ley de Administración y Control Gubernamentales que regula los sistemas de Administración y Control de los recursos del Estado, tiene por objeto, entre otros, lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultado de su aplicación. Asimismo, desarrollar la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo incorrecto de los recursos del Estado.

Entre los sistemas que regula la Ley precedentemente mencionada, en su art. 2 inc. c) señala al Control Gubernamental, integrado por el Control Interno y el Control Externo Posterior para controlar la gestión del Sector Público.

El art. 3 de la LACG, establece que los sistemas de Administración y de Control se aplicarán en todas las entidades del Sector Público, sin excepción, entendiéndose por tales, entre otros, a las municipalidades.

El Capítulo V de la LACG, referido a la Responsabilidad por la Función Pública, en su art. 28 establece que todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo; identificando a continuación cuatro tipos de responsabilidad; a saber: responsabilidad administrativa, ejecutiva, civily penal. La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del servidor público o de las personas naturales o jurídicas privadas cause daño al Estado valuable en dinero.

El Capítulo VI de la LACG, se refiere al funcionamiento de la Contraloría General de la República, ahora Contraloría General del Estado -CGE-, como la entidad encargada de ejercer el Control Externo Posterior con autonomía operativa, técnica y administrativa (art. 41); confiriéndole en su art. 42 inc. d), entre otras, la facultad de examinar en cualquier momento los registros y operaciones realizadas por las entidades sujetas al Control Gubernamental.

El art. 43 de la LACG, señala que la Contraloría General de la República, ahora Contraloría General del Estado, de oficio o a pedido de la entidad, con fundamento en los informes de auditoría podrá emitir dictamen sobre las responsabilidades. El dictamen del Contralor General de la República, ahora Contralor General del Estado, y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida para la acción administrativa, ejecutiva y civil a que hubiere lugar’ (las negrillas fueron añadidas).

La misma Sentencia Constitucional Plurinacional, en relación a los dictámenes de responsabilidad civil y su calidad de prueba preconstituida para la acción correspondiente, determinó lo siguiente: ‘…los informes de auditoría, aprobados por el Contralor General del Estado, que contengan dictamen de responsabilidad, civil como en este caso, constituyen prueba preconstituida para la acción correspondiente, instancia donde los ahora recurrentes podrán controvertir dicha prueba, en base a los fundamentos anotados, que se reitera, no corresponden ser analizados por vía recurso directo de nulidad. En ese sentido se ha pronunciado el extinto Tribunal Constitucional en la SC 1591/2005-R de 9 de diciembre, en la que se estableció el siguiente entendimiento: «…el resultado final de una auditoría gubernamental es un dictamen, el cual puede encontrar indicios de responsabilidad de distinta naturaleza, así sea civil, penal o administrativa; empero, la determinación de la existencia o no de la responsabilidad corresponde al órgano correspondiente, así en caso de que el dictamen del Contralor General de la República identifique responsabilidad penal, corresponderá a las autoridades jurisdiccionales determinarla por medio de un proceso penal; de igual forma, cuando se identifiquen indicios de responsabilidad civil, corresponde a un proceso coactivo fiscal su determinación, siendo el dictamen de responsabilidad civil emitido por el Contralor General de la República sólo una prueba susceptible de ser desvirtuada, así se ha manifestado el Órgano Jurisdiccional ordinario, pues en ese sentido el Auto Supremo 200 - Coactivo Fiscal, de 20 de julio de 2005, emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: ‘Siendo útil en este punto dejar establecido que, si bien es cierto que los Informes de Auditoría elaborados por la Contraloría y aprobados por el Contralor General de la República, tienen la calidad de instrumento con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal, conforme previene el art. 3 del Procedimiento Coactivo Fiscal elevado a rango de Ley por el art. 52 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales, también es evidente que son opiniones técnico-jurídicas que no constituyen normas ni verdades jurídicas inamovibles, como erróneamente entiende el recurrente, por lo que, sometidas al proceso coactivo fiscal admiten prueba en contrario». Del mismo modo, la doctrina jurisprudencial que emana de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que en el proceso coactivo fiscal se puede ingresar al análisis de los indicios encontrados por un dictamen de responsabilidad civil, y en caso de identificar una indebida o errónea aplicación de las normas legales o en la compulsa de la prueba en el dictamen, éste podrá quedar sin efecto alguno; así entre otros, los AASS: 116 de 4 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; 277 de 22 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; 174 de 29 de octubre de 1997 de la Sala Social-1; y 168 de 12 de enero de 1998 dictado por la Sala Social-1’” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Principios que rigen las nulidades procesales.

Con relación a los principios para que opere una nulidad procesal fue desarrollado en  la SCP 0731/2010-R de 26 de julio, estableció que: “Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos ‘No hay nulidad, sin ley específica que la establezca’ (Eduardo Cuoture, ‘Fundamentos de Derecho Procesal Civil’, p. 386); b) Principio de finalidad del acto, “la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto’ (Palacio, Lino Enrique, ‘Derecho Procesal Civil’, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, ‘en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento’ (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, ‘Nulidades Procesales’).

En concordancia con éste último principio se tiene a la impugnación tardía de las nulidades, que siguiendo al mismo autor Couture, op. cit. p. 396, se da en cuatro supuestos: 1) Cuando la parte que tiene en su mano el medio de impugnación de una sentencia y no lo hace valer en el tiempo y en la forma adecuada, presta su conformidad a los vicios del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptación; 2) Si tiene conocimiento de la nulidad durante el juicio y no la impugna mediante recurso, la nulidad queda convalidada; 3) Si vencido el plazo del recurso y pudiéndola atacar mediante un incidente, deja concluirse el juicio sin promoverlo, también consiente, y; 4) Pudiendo promover un juicio ordinario, hace expresa declaración de que renuncia a él, también debe reputarse que con su conformidad convalida los vicios y errores que pudieran existir en el proceso.

Supuestos relacionados con el principio de preclusión, entendido como la clausura definitiva de cada una de la etapas procesales, impidiéndose el regreso a fases y momentos procesales ya extinguidos o consumados...”, principio este último que se encuentra regulado en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) – Ley 025 de 24 de mayo–

III.4.  Análisis del caso concreto

La empresa constructora accionante, considera lesionado el debido proceso en su elemento del derecho a la defensa; toda vez que, dentro de la auditoría especial llevada a cabo por la Contraloría General del Estado respecto a la construcción del Paso a Desnivel en la Avenida 6 de agosto-Independencia-Distrito 5 de la ciudad de Cochabamba que realizó, dicha entidad estatal le notificó directamente con el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-017/2019, sin haber puesto a su conocimiento previamente el Informe complementario de auditoría GX/EP49/D15 R1 y demás documentación que lo respaldan, conforme establece el Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad, hecho que le privó de ejercer su derecho a la defensa al impedirle alegar las causales de rechazo del referido Informe en previsión de lo señalado por el art. 16 del citado Reglamento.

De los antecedentes remitidos ante este Tribunal, se tiene que, la Contraloría General del Estado inició un proceso de auditoría especial respecto a la construcción del Paso a Desnivel en la Avenida 6 de agosto-Independencia-Distrito 5 de la ciudad de Cochabamba; en ese marco, el Sub Contralor de Auditoría Externa en Autonomías Constitucionales, dictó el Informe GX/EP49/D15 R1 de 29 de febrero de 2016, concluyendo en la existencia de indicios de responsabilidad civil solidaria contra la empresa Álvarez Ltda. Construcciones Civiles representada legalmente por Víctor Hugo Álvarez Iriarte, empresa ahora accionante, por incumplimiento de contratos administrativos de ejecución de obras dispuesto en el art.77 inc. e) de la Ley del Sistema de Control Fiscal; y, contra Nelson Alberto Vega Aguirre, Supervisor de Obra, por disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, establecido en el inc. h) de la citada Ley, ambos por un importe Bs11 371 446,05; asimismo, les otorgó el plazo de diez días para que se remitan aclaraciones y justificaciones, anexando documental respaldatoria, determinación que fue puesta a conocimiento de la Empresa ahora accionante el 9 de marzo de 2016, mediante oficio CGE/SCA-354/2016, por el Gerente Departamental de Cochabamba de la Contraloría General del Estado.

En conocimiento del citado Informe, la empresa accionante presentó un memorial el 5 de mayo de 2016, adjuntando petitorios y descargos y solicitando audiencia, mereciendo Oficio CGF/GPA-525/2017 de 10 de mayo, por el que el Gerente Principal de Auditoría de la Contraloría General del Estado, señaló audiencia para el 15 de citado mes y año, para la explicación de las partes pertinentes de los descargos presentados; concluido el plazo de procedimiento de aclaración y evaluados los descargos, aclaraciones, justificativos y pruebas, fue emitido Informe Complementario GX/EP49/D15 R1, para posteriormente emitirse por el Contralor General del Estado, el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-017/2019, que estableció indicios de responsabilidad civil solidaria, de la Empresa Álvarez Ltda. Construcciones Civiles y Nelson Alberto Vega Aguirre, Supervisor de Obra; el cual fue notificado a la empresa impetrante de tutela el 1 de agosto de 2019, siendo que, en el citado formulario de notificación, cursa una nota que hace referencia a que el Informe Complementario e Informe legal se encontrarían a disposición del interesado en las oficinas de la Contraloría General del Estado. Reclamando la empresa constructora accionante, que únicamente se le hubiera notificado con éste último actuado, y omitido hacerle conocer previamente el Informe Complementario GX/EP49/D15 C1.

En ese contexto, se tiene que la empresa peticionante de tutela en el memorial de demanda de acción de defensa, reclama que una vez que se inició el proceso de auditoría especial y posterior a la emisión del Informe Preliminar GX/EP49/D15 R1, presentó sus descargos e incluso se llevó a cabo una audiencia de explicación de los mismos, pero que la autoridad demandada una vez emitido el Informe Complementario GX/EP49/D15 C1, omitió notificarle con dicho actuado y las documentales que lo respaldan, emitiéndose posteriormente el Dictamen de Responsabilidad Civil, provocando con ello que la empresa que representa no fuera escuchada, ni tuviera la posibilidad de alegar en su defensa las causales de rechazo previstas en el art. 16 del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad, provocando indefensión; por lo que, pretende que: a) Se notifique previamente con el Informe Complementario, los papeles de trabajos, los informes legales técnicos, peritajes y toda la documentación respaldatoria a objeto de ejercer su derecho a la defensa, a cuyo efecto se disponga la nulidad de la notificación de 1 de agosto de 2019; y, b) Se disponga la nulidad del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-017/2019.

Identificadas las pretensiones de la parte accionante, se procederá a su análisis individual a continuación:

a)  Con referencia a la solicitud de nulidad de la notificación realizada el 1 de agosto de 2019, a objeto de que se notifique previamente con el Informe Complementario GX/EP49/D15 R1, así como los papeles de trabajos, los informes legales técnicos, peritajes y toda la documentación respaldatoria a objeto de ejercer su derecho a la defensa.

Al respecto, corresponde previamente recordar que conforme al Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, referido a los principios que rigen las nulidades, se tiene que uno de los referidos principios, es el principio de trascendencia, que establece que toda nulidad a objeto de ser declarada, debe necesariamente ocasionar un daño al procesado de manera tal, que le hubiera causado indefensión, y por el contrario, no es posible disponer la nulidad por la nulidad, si se advierte que aún declarada la misma, y una vez realizado el acto declarado nulo, la causa volvería posteriormente al mismo estado en la que se hubiese encontrado al momento de disponerse la nulidad, siendo deber del solicitante probar que se le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, y que el mismo solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad; vale decir, que no es posible la aplicación de la nulidad sin que se establezca la existencia de daño irreparable.

Asimismo, conviene tener en cuenta lo dispuesto en el art. 15 del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad que establece: “La Contraloría General del Estado, es la única instancia competente para evaluar los Informes de Auditoria elaborados por las Unidades de Auditoria Interna de las entidades Públicas previstas en los art. 3 y 4 de la Ley 1178”; así como a lo previsto por el art. 16 del citado Reglamento que señala: “I. La Contraloría General del Estado, rechazara los Informe de Auditoria Interna…”, de cuyo argumento se puede establecer que la entidad demandada, se constituye en la única facultada para evaluar los Informes, entre ellos los informes complementarios (el subrayado nos corresponde).

En ese contexto jurisprudencial y normativo, cabe señalar que, en relación a la pretensión que se dilucida en el presente acápite, el accionante alega que dentro de la Auditoría Especial realizada por la Contraloría General del Estado, respecto a la construcción del Paso a Desnivel en la Avenida 6 de agosto-Independencia-Distrito 5 de la ciudad de Cochabamba, de la que fue la empresa constructora, dicha entidad estatal no le hubiera notificado con el Informe Complementario GX/EP49/D15 R1 y los informes y documentación que lo respaldan, conforme establecería el Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad, hecho que afirma le hubiera causado indefensión al privarle de ejercer su derecho a la defensa y le hubiera impedido alegar las causales de rechazo al referido Informe en previsión de lo señalado por el art. 16 del citado Reglamento.

Argumentos expuestos por la empresa impetrante de tutela, que no son atendibles, dado que se encuentran alejados del marco normativo, ya que la etapa idónea prevista por ley para preparar y presentar descargos es la correspondiente a los diez días posteriores a la notificación con el Informe Preliminar, así se tiene de lo previsto por el art. 40 del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría  General del Estado, actuado procesal con el que fue notificada la parte accionante el 9 de marzo de 2016, mediante oficio CGE/SCA-354/2016 de la misma fecha, por el Gerente Departamental de Cochabamba, advirtiéndose de los antecedentes que informan la causa que por memorial presentado el 5 de mayo de 2016, Víctor Hugo Álvarez Iriarte, representante legal de la Empresa Álvarez Ltda. Construcciones Civiles, presentó ante el Gerente Principal de Auditoria de la Contraloría General del Estado, petitorios y descargos, y que a solicitud de la referida empresa de 28 de abril del citado año, por la Contraloría General del Estado se señaló audiencia de explicación de descargos para el 15 de citado mes y año; de las referidas actuaciones se tiene que la empresa accionante presento sus petitorios y descargos en el marco del procedimiento de aclaración de informe de auditoría, dentro de la referida Auditoria Especial.

En tales antecedentes se advierte que, si bien, con posterioridad a la señalada audiencia, no consta notificación formal con el Informe Complementario GX/EP49/D15 C1; se tiene, según lo manifestado por la empresa accionante que la notificación con el señalado Informe Complementario se encuentra establecido por el art. 4 inc. j) del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad; sin embargo, la omisión que se reclama, carece de trascendencia tal que pudiera conllevar lesión del debido proceso, de manera que hubiera impedido a la parte que no fue notificada ejercer su derecho a la defensa; toda vez que, como se tiene expresado, en el presente caso, la presentación de descargos y petitorios es anterior a la notificación que se reclama; asimismo, la afirmación de la parte accionante en sentido de que dicha omisión le hubiera impedido solicitar el rechazo del Informe Complementario señalado, no se encuentra respaldada por la normativa descrita precedentemente, puesto que, el rechazo señalado por los arts. 15 y 16 del Reglamento para la Elaboración de Informes de Auditoría con Indicios de Responsabilidad, es facultad privativa del Contralor General del Estado, y no así del administrado; advirtiéndose que la omisión de notificación con el referido Informe no ocasionó lesión que implique la necesidad de anular obrados a objeto de que se practique la notificación extrañada, y la empresa impetrante de tutela no demostró que la omisión que reclama le hubiera ocasionado daño cierto e irreparable; memos aún, cuando se advierte que al momento de notificar a la empresa constructora con el Dictamen de Responsabilidad Civil, el 1 de agosto de 2019, en la parte in fine del formulario la notificación y entrega del referido Dictamen de Indicios de Responsabilidad Civil, cursa nota señalando: “El informe de Auditoria Complementario e informe legal que fundamentan el Dictamen de Responsabilidad Nº CGE/DRC-017/2019 se encuentra a disposición del interesado en las oficinas de la Contraloría General del Estado”(sic), por lo que válidamente la empresa accionante pudo acudir ante dicha entidad a objeto de recabar y conocer el contendido de dichos actuados.

Consiguientemente, conforme a los fundamentos expuestos en el presente acápite, no corresponde la nulidad pretendida; asimismo, si bien el accionante alega que no se hubiera aplicado a la presente causa el entendimiento jurisprudencial descrito en la SCP 0740/2015-S2 de 6 de julio; sin embargo, se debe considerar que dicho entendimiento jurisprudencial, no consideró los aspectos descritos supra en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en relación a los principios que rigen las nulidades y la relevancia constitucional que debe tener el reclamo de la acción tutelar respecto al debido proceso, cuando se pretende la nulidad de un determinado actuado procesal; por lo que, el entendimiento expuesto en el referido fallo constitucional, no puede ser aplicado por analogía, en relación a la nulidad por ausencia de notificación con el Informe Complementario.

b)  Sobre la pretendida nulidad del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-017/2019 de 28 de junio.

Al respecto, es preciso señalar que conforme el desarrolló del Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la Norma Suprema establece a la presente acción de defensa, como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, puesto al alcance de toda persona que sufra amenaza, restricción o vulneración a sus derechos reconocidos en la Ley Fundamental, siendo su objeto principal el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías conculcados; sin embargo, se establece como uno de sus requisitos o elementos esenciales, el previo agotamiento de todos los medios intraprocesales, antes de interponer la acción, pues la tutela que brinda este mecanismo extraordinario, está referida a los casos en que han sido agotados los medios que la ley otorga, lo que constituye su característica de subsidiariedad y evita que pueda ser utilizado como un medio alternativo o sustitutivo de protección, ya que ello desnaturalizaría su esencia jurídica.

Asimismo, es pertinente también recordar que, conforme al entendimiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional en relación al control externo posterior como atribución de la entidad demandada, se establece que en caso de que un Dictamen de Responsabilidad Civil identifique indicios de responsabilidad civil, corresponde a un proceso coactivo fiscal su determinación, siendo el citado Dictamen, una prueba susceptible de ser desvirtuada en el citado proceso, al ser evidente que dichos dictámenes son opiniones técnico-jurídicas que no constituyen normas ni verdades consolidadas; por lo que, una vez sometido al proceso coactivo fiscal admite prueba en contrario, pudiendo ingresarse al análisis de los indicios de responsabilidad encontrados, en el caso de identificarse una indebida o errónea aplicación de las normas legales, así como la compulsa de prueba de cargo y de descargo a objeto de establecer la sostenibilidad del referido Dictamen, que incluso podría quedar sin efecto alguno.

En ese contexto, es necesario señalar que, conforme al entendimiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien constituye a la entidad demandada la identificación de indicios de responsabilidad civil, estableciendo el o los cargos, la identificación de los responsables y la suma líquida y exigible de la obligación emergente del daño económico ocasionado, a través del Dictamen de Responsabilidad Civil; no es menos evidente que su determinación corresponde al proceso coactivo fiscal conforme a las normas que rigen la materia, siendo el citado Dictamen susceptible de ser desvirtuado en el referido proceso, pues, se reitera, éstos se configuran como opiniones técnico-jurídicas que no constituyen normas ni verdades consolidadas; y que pueden ser reclamadas y desvirtuadas en proceso coactivo fiscal, en el que existe la posibilidad de  admitir prueba en contrario; es decir, prueba de descargo, por parte de la empresa ahora accionante a objeto de establecerla existencia o no de la responsabilidad civil atribuida a la empresa accionante, y tomando en cuenta que no se advierte que en el presente caso, dicho proceso estuviera concluido ante las autoridades jurisdiccionales, no es posible a través de la justicia constitucional dejar sin efecto o anular el señalado Dictamen como pretende la parte accionante; toda vez que, no se encuentra agotada la vía ordinaria de reclamo.

Consiguientemente, conforme al entendimiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, y considerando que la acción de amparo constitucional se rige entre otros, por el principio de subsidiariedad, cuya observancia implica la imposibilidad de activar la vía constitucional mientras no se encuentren agotados los medios ordinarios de reclamo que prevé el ordenamiento jurídico, no es posible en la presente causa, ingresar a analizar la problemática planteada, al no estar instaurado y concluido el proceso coactivo fiscal correspondiente, por lo que, debe denegarse la tutela impetrada, sin ingresar al análisis de fondo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 0065/2019 de 20 de agosto, cursante de fs. 395 a 403 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO