SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0373/2020-S4

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, mediante informe      escrito de 14 de octubre de 2019, cursante de fs. 57 a 64, indicó lo que a continuación se detalla: a) Por Memorando CITE FGE/EJGP/P 151/2016 de 16 de septiembre, el ex Fiscal General del Estado designó a la ahora solicitante de tutela, como Fiscal de Materia III, constituyendo una designación que no obedeció a ninguna convocatoria pública; es decir, de libre nombramiento que no formó parte de la carrera fiscal del Ministerio Público, teniendo conocimiento la misma, que tenía carácter provisional; b) A momento de que se le notificó con el Memorando CITE FGE/AMNMC/AG 125/2019, de agradecimiento de servicios –23 de mayo de 2019– no se tenía conocimiento del posible embarazo de la ahora accionante, pues no se hizo conocer a la instancia administrativa su estado, sino hasta el 24 de junio del señalado año, que mediante oficio, solicitó su reincorporación alegando haber extraviado su carnet de afiliación y sus papeletas de pago y que incluso había realizado una publicación de prensa para que le sean devueltos pero sin resultado alguno, y que por esa razón, acudió al Centro de Salud San Roque, quien le emitió una certificación de su estado gestacional; en este sentido, y ante la ausencia de un documento idóneo emitido por la CNS, se declaró la improcedencia de su solicitud; c) Debe tomarse en cuenta que la notificación con el Memorando CITE FGE/AMNMC/AG 125/2019 de agradecimientos de servicios, fue diligenciado a la hoy impetrante de tutela el 23 de mayo del referido año y la solicitud de su reincorporación acaeció el 24 de junio de ese mismo año; es decir, treinta y dos días después; d) El certificado médico del Centro de Salud San Roque que data de 19 de junio de igual año, refirió que el estado gestacional de la trabajadora, era de seis semanas, pero en la acción tutelar planteada, consignó como seis semanas y cinco días, dato contradictorio al certificado médico, lo que crearía una duda razonable; e) Por otro lado, el 11 de julio del referido año, la ahora solicitante de tutela requirió al Administrador Regional a.i. de la CNS, atención médica por embarazo, señalando que no llegó a afiliarse, denotando con esta declaración, que al no haber cumplido con los requisitos para ser beneficiaria con la atención médica, no existió arbitrariedad o ilegalidad al negársele su incorporación; f) También debe tomarse en cuenta que a través de un instructivo se ordenó a todos los funcionario de la Fiscalía General del Estado, procedan a su nueva afiliación ante ente gestor de salud; es decir, a la CNS, esto, debido a un error en la consignación del empleado; razón por la cual, todos los certificados de afiliación tienen data de 31 de octubre de 2018; sin embargo, la accionante, no realizó dicho trámite, escapando dicha omisión del control de la autoridad ahora demandada; de lo que se tiene, que si la impetrante de tutela, se hubiera encontrado afiliada a la CNS tenía garantizados todos los servicios médicos, inclusive por dos meses más a partir de su desvinculación, además de ser procedente la reincorporación solicitada; y,         g) Finalmente, por carnet de salud de la solicitante de tutela, se tiene que la fecha de su última menstruación fue el 2 de mayo del 2019, declarando la misma, que al momento de su desvinculación contaba con un embarazo de dos semanas; por lo que, podría afirmarse que no necesariamente estaba en gestación a momento de su despido; asimismo, de acuerdo al Certificado médico extendido por el Centro de Salud San Roque de 19 de junio de igual año, que afirmó el estado gestacional de seis semanas –incluso incorporando cinco días más–, así como la comunicación del embarazo a la entidad demandada el 24 del mismo mes y año; es decir, treinta y dos días después de su desvinculación, constituyen aspectos que crean incertidumbre e indeterminación sobre si en realidad estaba embarazada a momento de agradecerle sus servicios, deviniendo en un hecho controvertido que debe ser dirimido previamente.

En este orden, es menester referir que según la jurisprudencia y normativa glosadas en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se tiene establecido que el Estado debe garantizar la estabilidad laboral de la trabajadora embarazada y prohibir su discriminación por dicha condición, así como del padre progenitor, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, esto, al ser sujetos de derechos en todo lo que pudiera favorecerles; por lo que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, ampliamente desarrollada, estos derechos deben ser protegidos de la siguiente manera: a) Prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) Inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) Inamovilidad del progenitor varón por un periodo de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija; todo esto, con la finalidad de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados.

Por estas razones, la inamovilidad que debe ser entendida no solo como la referida a la permanencia en el puesto de trabajo hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; sino también, en la inexistencia de afectación del nivel salarial o su ubicación en puesto diferente de trabajo, de lo contrario, se podría provocar una variación en el modo de vida del trabajador o trabajadora.

Dicho ello, corresponde precisar que de la revisión de antecedentes que cursan en obrados la presente acción de amparo constitucional, se evidencia que la impetrante de tutela, cuando fungía el cargo de Fiscal de Materia III, por Memorando CITE FGE/AMNMC/AG 125/2019, el Fiscal General del Estado a.i., le agradeció por sus servicios prestados, disponiendo que haga entrega de toda la documentación que se encontraba en su poder, así como la presentación de una serie de informes; razón por la cual, mediante nota de 24 de junio de igual año, la precitada solicitó su reincorporación por inamovilidad a la función fiscal que desempeñaba, así como que se deje sin efecto el citado Memorando, sea con el mismo nivel salarial, ubicación, goce de haberes y demás derechos sociales por el tiempo que duró su suspensión, en razón a que su persona contaba con un embarazo de seis semanas y cinco días, por lo que, al momento de su desvinculación ya se encontraba en estado gestacional de aproximadamente dos semanas; añadiendo que no pudo acudir a su ente gestor de salud, por haber extraviado su documentación; por ello, recurrió a un centro de salud público, que le otorgó una certificación de 19 de junio del referido año; en la que se podía constatar su embarazo, adjuntando además, un examen ecográfico de 18 de junio de igual año, como sustento probatorio.

Ante dicho requerimiento, mediante Proveído FGE/JLP/DAJ 023/2019, la parte ahora demandada, declaró la improcedencia de la solicitud de reincorporación incoada por la accionante, en el entendido de que se debió presentar el Certificado médico de embarazo emitido por el ente gestor de salud; es decir, por la CNS, esto, en cumplimiento a lo dispuesto por el DS 0012, que refiere que para ser beneficiado del derecho a la  inamovilidad laboral, el trabajador tiene la obligación de adjuntar la certificación de embarazo de su ente gestor de salud.

Por su parte, la entidad ahora demandada en su defensa sostuvo, entre otros, que al momento de emitir el memorando de agradecimiento de funciones, no se conocía el estado gestacional de la ahora impetrante de tutela, pero pese a ello, se debía tomar en cuenta, que la misma, una vez se percató de su embarazo, tenía la obligación de apersonarse a la CNS, como su ente gestor de salud, pues esta era la única vía idónea que contaba con la facultad de evidenciar su estado gestacional, pero no procedió de esa manera, pues no se encontraba afiliada a la misma, no resultando suficiente el certificado médico expedido por otro centro de salud público, haciendo hincapié en que para concederse el reconocimiento de sus derechos fundamentarles, debió cumplir previamente con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, referidos a su afiliación, lo cual no fue realizado.