SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0088/2021-S3

El accionante a través de su representante y abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) No existió ninguna restricción legal para que su padre pueda ejercer la representación legal de su hijo menor de edad; asimismo, agradeció la convocatoria a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, que debió participar en todos los actuados donde se encuentra involucrado un menor de edad; 2) El Código Civil establece la veracidad de los documentos, y en ese caso, existe un certificado de nacimiento y la cédula de identidad que le corresponde a su persona, donde se establece de manera clara quien es el padre, y de acuerdo a lo manifestado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la citada entidad municipal, no existe alguna resolución judicial que le impida a su padre ejercer sus derechos, con la finalidad de representarlo en cualquier circunstancia o instancia judicial; 3) El ahora tercero interesado alegó que su certificado de nacido vivo es falso; empero, ese extremo no es evidente, ya que de las pericias efectuadas se tiene que dicho certificado de nacido vivo, así como la firma de la enfermera, son auténticos; 4) El art. 60 de la CPE establece el interés superior de la niña, niño y adolescente; empero, en el presente caso no se escuchó a su persona en calidad de víctima, tal como indica el art. 77 del Código de Procedimiento Penal (CPP); asimismo, aunque la víctima no hubiera intervenido en el proceso penal, deberá ser informado por la “…autoridad responsable de la persecución penal sobre sus derechos…” (sic), y por el juez o tribunal sobre los resultados del mismo; sin embargo, su persona nunca participó en el proceso penal, por esa razón, interpuso esta acción tutelar; 5) En el fondo, el hoy tercero interesado tiene un interés particular y económico de quedarse con el bien inmueble de su difunta madre; por lo cual, utilizan a su persona en ese proceso penal; 6) La autoridad judicial ahora accionada alegó que no se impidió su participación en el proceso penal, a pesar de ser el directo ofendido por el supuesto delito, pues conforme al art. 76.1 del CPP, se constituye como víctima en el citado proceso penal, y el art. 76.2 del referido Código determina que puede otorgarse la calidad de víctima en vía de representación, solamente cuando el resultado sea la muerte del ofendido, y en ese caso, su persona se encuentra “viva”; 7) Los extremos señalados en esta acción tutelar, también fueron reclamados ante el Juez hoy accionado, quien simplemente indicó que no fue parte del proceso penal. Incluso presentaron un incidente de actividad procesal defectuosa; empero, fue rechazado, y por el informalismo que amerita el tema de la niñez y adolescencia y el interés superior del menor de edad, se debe conocer el presente caso en observancia al atentado directo a un niño; y, 8) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro no intervino nunca, hasta la fecha de audiencia de consideración de esta acción de defensa.

La representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro en audiencia señaló que: 1) Sobre la legitimación activa no tiene ninguna observación; puesto que según los Códigos de las Familias y del Proceso Familiar; y, de Niña, Niño y Adolescente, para que un menor de edad no pueda ser representado por sus padres tendría que existir algún tipo de resolución judicial, donde se presente una suspensión o extensión de autoridad paterna o materna, lo cual no concurre en el presente caso; 2) Ante la vulneración de los derechos del menor de edad AA se pide que el mismo sea oído en los diferentes actuados procesales; empero, como el referido menor de edad no puede presentarse en esos actuados procesales, será esa entidad quien como protectora de las garantías de los niños estará presente; y, 3) Jamás fue convocada por el Juez ahora accionado a las audiencias dentro del proceso penal, esa es la primera vez que se los notificó.

1)  El 27 de junio de 2017 por el cual formuló recurso de reposición; el 16 de noviembre de igual año mediante el cual solicitó se declare judicialmente la extinción de la acción penal por duración máxima de la etapa preparatoria; y, el 28 de noviembre de ese año por el que interpuso recurso de reposición, todos ante el entonces Juez de Instrucción Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, este último escrito mereció el decreto de 30 de igual mes y año, indicando no ha lugar en razón a que el menor edad AA no es parte en el proceso penal (fs. 85 a 86; 87 y vta.; y, 89 y vta.);

Para resolver el problema jurídico planteado se desarrollarán los siguientes temas como principales elementos de los fundamentos jurídicos: 1) Excepción al principio de subsidiariedad; 2) El derecho de acceso a la justicia; 3) Los alcances del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente; 4) La imposibilidad de participación de un menor de edad en un proceso penal, donde no se encuentre en calidad de víctima y la restricción de utilizarlo como sujeto procesal para el beneficio de terceros; y, 5) Análisis del caso concreto.

En el contexto normativo internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990 -entre otros aspectos- establece en su art. 3, que: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”  (sic [las negrillas fueron añadidas]); es decir, que otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

Los lineamientos de esos instrumentos internacionales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sobre los derechos del niño establece que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Conforme a la normativa señalada, así como a la del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y el respeto del principio del interés superior del niño, el cual se constituye en el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a las niñas, niños y adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a ese postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-, y/o en su caso garantizando el ejercicio y materialización de sus derechos.

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

El 4 de marzo de 2020, el menor de edad AA -con la firma de Edmundo Pantoja como su abogado y padre-, presentó un memorial ante el Juez ahora accionado, a través del cual interpuso un incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa por defecto absoluto inconvalidable, solicitando que se lo considere como víctima del proceso penal y que se declare nulo todo lo actuado sin su presencia en el referido proceso penal, en su calidad de única y verdadera víctima del caso investigado. Frente a ello, mediante Auto Interlocutorio 131/2020, el Juez ahora accionado rechazó in limine el citado incidente, y declaró manifiestamente maliciosa su solicitud del padre del menor de edad, disponiendo la remisión de antecedentes ante la Fiscalía Departamental de Oruro a efectos de su procesamiento penal por el delito de desobediencia a la autoridad, argumentando que: 1) El incidentista se limitó a señalar que tenía el derecho a participar de la audiencia, sin hacer referencia a los antecedentes de la causa; 2) No estableció una cita normativa que permita establecer el derecho constitucional que se vulneró y el precepto constitucional que resguarda el mismo y tampoco adjuntó ni propuso elemento probatorio alguno que les permita razonar sobre la veracidad de sus postulaciones, por lo que el incidente carece de componentes mínimos que permitan su análisis y viabilidad; 3) Se ratificó la circunstancia, considerando que en ese despacho ya se emitió una determinación judicial analizando la situación procesal del padre del menor AA, mediante la Resolución 482/2019, donde se expuso el impedimento de asumir su participación en el trámite, por la manifiesta imposibilidad procesal de asumir su calidad de víctima y al mismo tiempo, su representación procesal como progenitor del menor de edad AA, que en ese caso resulta ser el imputado. El incidentista anuncia los mismos antecedentes y los mismos defectos ya analizados por ese despacho en reiteradas oportunidades, así como el “anterior titular”, en la medida que el memorial que se analiza fue suscrito por el incidentista en calidad de abogado y representante de su hijo menor de edad; y, 4) El padre del menor de edad en su calidad de imputado se abstenga de emplear términos y generar calificativos inadecuados, por ello efectivizó la advertencia contenida en la determinación asumida el 4 de febrero de 2020, en la medida que aunque tenga identidad procesal diversa, no deja de ser la misma persona natural (Conclusión II.9.).

En ese marco, se advierte que existe un proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia del ahora tercero interesado contra el padre del menor de edad AA, por la presunta comisión de los delitos de falsedad material y uso de instrumento falsificado, relacionados con el certificado de nacido vivo de su hijo menor de edad AA. En ese proceso, el padre del menor de edad se encuentra con acusación formal, y se observa que desde su inicio presentó una serie de memoriales en diferentes oportunidades, algunos en los que hizo escribir a su hijo menor de edad su nombre como suscribiente, y a su vez firmó como su abogado y representante, pretendiendo con ello asumir su presentación con una doble calidad; es decir, como acusado y representante del menor de edad AA, pues si bien, por una parte, en todo proceso penal rige el principio de presunción de inocencia mientras no exista una sentencia ejecutoriada, y por otra parte, en el caso concreto se observa que no existe una resolución judicial que inhabilite la representación legal del padre del menor de edad AA, no es menos evidente que con su intervención en el proceso penal demostró una dualidad de calidades, pretendiendo utilizar a su hijo menor de edad, como sujeto procesal para beneficio propio.

En el proceso penal del cual deviene esta acción de defensa se advierte que el padre del menor de edad AA, no solo se apersonó como su representante, sino también presentó otros memoriales en su calidad de acusado (Conclusión II.6.); por lo que, en virtud a los elementos descritos se advierte que su actuación en ese caso fue irrazonable y automáticamente se excluye la representación de su hijo menor de edad, ya que existen derechos confrontados, a raíz de que su participación como parte en el proceso penal, destacando su interés de ejercer su derecho a la defensa con la finalidad de obtener un resultado a su favor; puesto que de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional, las partes en el proceso penal tienen el derecho a participar en todo momento del mismo -víctima, querellante e imputado-, conforme a ley y si el caso amerita tienen derecho a ser representados legalmente, sobre todo si se encuentra involucrado un menor de edad, siempre y cuando el referido menor sea considerado como víctima o sea imputado como infractor, correspondiendo en esos casos, la aplicación del Sistema Penal diferenciado y de acuerdo con los estándares internacionales e internos para su tutela y protección, velando por el interés superior de los menores de edad.

Es de mucha importancia que en el proceso penal donde se encuentra involucrado un menor de edad, como en el presente caso, se determine si evidentemente se encuentra en calidad de víctima; es decir, si la persona es la directamente ofendida por el delito; puesto que, con esa condición se determina si es parte en el proceso o no.

Por esas razones, tanto el Ministerio Público, como las autoridades del Órgano Judicial, deben poner una especial atención en dilucidar si la persona involucrada en el proceso penal es la directamente afectada en sus derechos por la presunta comisión del delito, más aún si se trata de un menor de edad, pues la legitimación de la víctima se origina en el art. 76.1 del CPP, que fue modificado por el art. 5 de la Ley 1173, en cuyo caso las autoridades mencionadas tienen el deber de respetar y hacer cumplir sus derechos.

Bajo esas circunstancias, se evidencia que los memoriales presentados por el menor de edad AA con su firma y la de su padre, este último, tanto como abogado y representante, resulta forzado, más aún cuando el entonces y el actual -ahora accionado- Juez de Instrucción Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, mediante decretos dispuso no ha lugar en virtud a que el menor de edad AA no es parte en el proceso penal, así también, en el último memorial que fue presentado el 4 de marzo de 2020, mediante el cual interpuso incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa por defecto absoluto inconvalidable, solicitando que se lo considere en su calidad de única y verdadera víctima del caso investigado y que se declare nulo todo lo actuado sin su presencia en el proceso penal, el Juez ahora accionado, mediante Auto Interlocutorio 131/2020, rechazó in limine su petición, y declaró manifiestamente maliciosa su solicitud y dispuso la remisión de antecedentes ante la Fiscalía Departamental de Oruro a efectos de su procesamiento penal por el delito de desobediencia a la autoridad, argumentando -entre otros- que se ratifica en la circunstancia, porque en su despacho ya se emitió una determinación judicial en la que fue analizada la situación procesal del accionante, mediante Resolución 482/2019, donde se expuso la imposibilidad de asumir su participación en el trámite, por encontrarse impedido procesalmente de asumir su calidad de víctima y al mismo tiempo su representación procesal como progenitor, que en ese caso resulta ser el imputado del proceso penal. De igual forma señaló que, el incidentista padre del menor de edad AA anuncia los mismos antecedentes y defectos ya analizados por ese despacho en reiteradas oportunidades, así como por el entonces Juez de Instrucción Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, en la medida que el memorial que se analiza fue suscrito por el padre del menor de edad AA en calidad de abogado y representante de su hijo.

Para determinar la participación del menor de edad AA en el proceso penal en calidad de víctima, no es suficiente que el objeto cuestionado como falso sea suyo; es decir, el certificado de nacido vivo; puesto que necesariamente se debe analizar si adquiere esa condición de víctima, conforme a lo previsto en el art. 76.1 del CPP, caso contrario se inhibe su intervención en el proceso penal.

En ese contexto, se evidencia que la autoridad judicial ahora accionada, al negar la participación del menor de edad AA en el proceso penal, porque no se constituye como parte, y además de manera sustancial, al indicar que el padre del menor de edad AA se encuentra impedido de asumir participación en el referido proceso penal en representación de su hijo menor de edad, por su doble calidad, actuó de manera correcta y no vulneró ningún derecho fundamental del menor de edad AA, sino más bien le otorgó seguridad y protección con relación a las pretensiones de su padre, quien en su calidad de acusado, intentó lograr de cualquier manera la aceptación del referido menor para que intervenga en el citado proceso, siendo evidente que el único objetivo que demuestra el progenitor es la dilación perjudicial del proceso, la obstaculización procesal utilizando argumentos ilegales, en los que se demuestra la influencia negativa sobre el mencionado menor.

En ese sentido, se observa que la actuación del juzgador como de su determinación también se encuentra acorde a la norma, al interés superior de la niña, niño, y adolescente, y a la vez, según las consideraciones del Código Niña, Niño y Adolescente, en la que se dispone la prioridad de asegurar el ejercicio y respeto pleno de los derechos de los menores, así como el principio de favor debilis en función al cual se fundamenta una protección diferenciada por su pertenencia a grupos de atención prioritaria y de protección reforzada por parte del Estado en todos sus niveles, y con mayor razón este Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme con lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos III.2. y III.3. de este fallo constitucional, correspondiendo con ello denegar la tutela solicitada.

En el petitorio de esta acción de defensa, también se solicitó se establezca la responsabilidad disciplinaria y penal contra el Juez ahora accionado y los Fiscales hoy coaccionados; al respecto, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede emitir pronunciamiento alguno, ya que la parte accionante tiene las instancias correspondientes establecidas por ley donde puede acudir para dicho efecto -Consejo de la Magistratura o Ministerio Público-, correspondiendo por ello, denegar la tutela solicitada respecto a este punto.

Finalmente debe recordarse que el querellante -ahora tercero interesado- en el proceso penal en su condición de familiar que se encuentra en cuarto grado de consanguinidad cuenta con la legitimidad activa para participar en representación de la difunta madre del menor de edad AA, más aún, cuando dentro del proceso penal, por la naturaleza jurídica de los delitos que dieron lugar a la imputación formal y posterior acusación formal se contó con la presencia del Ministerio Público que se constituye en defensor de la sociedad, no siendo imprescindible la actuación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia desde el primer acto procesal, ya que los delitos de falsedad material y uso de instrumento falsificado identifican como bien jurídico tutelado a la fe pública, reconociendo como víctima al Estado.