ENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0226/2021-S3

En la misma lógica la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, cuando: “1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y; b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas nos corresponden).

En el presente caso, además se alegó la vulneración del derecho a la integridad física, relacionados con el derecho a la vida sin violencia en especial de todo niño, niña y adolescente que merecen una tutela inmediata -in dubio pro vida-, en ese sentido, debe recordarse que la acción de amparo constitucional procede contra “…actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos…”, por lo que, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional tiene la obligación de realizar un análisis integral entendiendo que el proceso penal debe bastarse a sí mismo, posibilitando la protección idónea de las presuntas víctimas del delito de violencia sexual y el respeto de los derechos y garantías del imputado, siendo deber de los operadores de justicia otorgar protección a las presuntas víctimas de un delito, esa obligación no es potestativa y su determinación dependerá de la gravedad y circunstancias de cada caso, porque por la naturaleza de su función se encuentran en posición de garantes respecto a las víctimas, por ello, la adopción de medidas preventivas y de protección, deben ser de oficio, más aun cuando el imputado ha solicitado la cesación de su detención preventiva.

En ese marco, la falta de adopción de medidas preventivas y de celeridad en la investigación de casos de violencia en razón de género, no sólo puede pesar en el éxito de la investigación sino provoca desconfianza y descrédito en la justicia, pudiendo incluso significar un mensaje inequívoco a los agresores de continuar la escalada de violencia, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gonzáles y otras vs. México sostuvo: “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia”.

Sobre ese extremo debe resaltarse la importancia de la aplicación de las medidas de protección a la víctimas de violencia sexual y la activación del protocolo de atención, en el caso concreto, pues si bien el imputado menor de edad está detenido preventivamente en virtud a la medida cautelar que le fue impuesta, dicha medida es de carácter provisional pudiendo variar en cualquier momento y no alcanza a los familiares del mismo, por eso la Ley 1173 ha establecido su determinación como una responsabilidad que debe ser cumplida de oficio por parte de las autoridades judiciales y del Ministerio Público a fin de precautelar la vida e integridad de la víctima, obligación que en el presente caso, no fue observada con la agravación de que se ha señalado día y hora de audiencia para considerar la cesación de su detención preventiva, motivos por los que se debe conceder en parte la tutela solicitada.

Por lo expuesto, se concluye que la Jueza ahora accionada tiene responsabilidad, al no adoptar las medidas de protección correspondientes en favor de la víctima menor de edad, omisión que persistirá y no podría ser reparada en la consideración de la audiencia de cesación a la detención preventiva, razón por la cual, corresponde conceder la tutela de manera excepcional en contra de la mencionada autoridad judicial, disponiendo que sea el Tribunal de alzada, quien otorgue las medidas de protección necesarias a favor de víctima representada por los accionantes.