SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0177/2021-S3

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 059/2020 de 18 de junio, cursante de fs. 160 a 169 vta. concedió parcialmente la tutela impetrada respecto al derecho a la seguridad social vinculado a la vida y a la salud de la menor de edad lactante, disponiéndose que el Banco de Sangre del citado departamento, otorgue el beneficio de la lactancia por el plazo de dos meses a partir del momento de la renuncia formulada por su progenitor y hoy accionante de forma retroactiva ya sea en especie o efectivo; y, denegó la tutela con relación a los derechos a la petición, al trabajo, a la reincorporación laboral y goce de salarios devengados, por no haberse acreditado de manera objetiva en audiencia, bajo los siguientes fundamentos: 1) Sobre el derecho de petición se comprueba que las notas de 4 de noviembre y 9 de diciembre de 2019 se halla dirigida a una sola de las coaccionadas; es decir, a la Encargada de RR.HH. del Banco de Sangre, cuyos contenidos se encuentran orientados al conocimiento del estado del trámite de afiliación al seguro social; de ahí que, si el accionante consideraba que existía omisión de respuesta oportuna y debida en los términos invocados debió interponer la demanda tutelar dentro el plazo de seis meses incumpliéndose de esta manera el principio de inmediatez que rige este recurso extraordinario; por otro lado, en relación a la interposición de un recurso que debe de estar dirigido contra un acto administrativo emitido por una autoridad, a objeto que el mismo, a través de una exposición de agravios subsane las omisiones o repare su contenido, componentes que en el presente caso no se presentan, pues si bien, el solicitante de tutela formuló un recurso administrativo vinculado en el fondo hacia otras denuncias y entre ellos al derecho a la inamovilidad laboral; sin embargo, no se conoce con certeza contra qué tipo de resolución o acto administrativo se interpuso y cual el resultado que se pretende con esa impugnación; toda vez que, se cuestiona el contenido del Informe legal GAD-ORU/SDAJ/UAJ/216/2020, criterio jurídico del cual la máxima autoridad administrativa pudo haberse alejado inclusive a momento de emitir una resolución administrativa; en consecuencia, al no haber un recurso de impugnación válido respecto a los cuestionamientos de la parte accionante incoadas en las notas presentadas se establece que el derecho de petición no fue lesionado; 2) Sobre el derecho a la inamovilidad vinculado al trabajo, percepción de un salario y otros, se debe considerar que el memorando interno de contratación laboral, que no emerge de una convocatoria pública sino de una contratación directa de carácter eventual concluyéndose que no le asiste al -ahora accionante- el ejercicio al derecho de inamovilidad laboral tampoco el derecho a ser objeto de procesamiento administrativo para lograr la cesación de sus funciones y por consiguiente a los demás derechos vinculados, tampoco se acreditó mediante la resolución administrativa correspondiente que la carta de renuncia haya sido firmada bajo coacción psicológica ejercida por la Directora del Banco de Sangre y de esa manera se le quite validez a ese acto de renuncia, a cuyo efecto, la conclusión de la relación laboral se entiende se hizo efectiva mediante la nota de 17 de diciembre de 2019, que se interrumpió por voluntad y acto propio del ahora accionante; y, 3) En cuanto al derecho a la seguridad social, a la vida y a la salud, se debe señalar que conforme la jurisprudencia constitucional, la mujer embarazada y el progenitor trabajador hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, goza de una protección especial; por lo tanto, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional no es aplicable al caso, excepción que también es extensible en materia de seguridad social referido a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancias que se encuentra directamente vinculados a la vida y a la salud, tanto de la madre como fundamentalmente de la menor; bajo ese razonamiento, en cuanto al derecho a la seguridad social, cabe señalar que el trabajador preste la diligencia necesaria a efecto de lograr la afiliación solicitada, obligación mancomunada con el empleador; sin embargo, en la especie se carece de alguna representación efectuada por la parte accionante a efecto de que se atienda su pedido que habría sido subsanada mediante la activación de un reclamo oportuno vía acción constitucional, sumado al hecho que debido a la pandemia y el paro de la Caja Nacional de Salud se perjudicó su tramitación normal, más allá de eso, a partir de un razonamiento garantista en cuanto a los derechos de los menores de edad, es innegable la existencia de una niña -menor de un año de nacimiento-; por lo que, conforme el Decreto Supremo (DS) “15” -lo correcto es 5315- del 30 de Septiembre de 1959, cuando un trabajador queda cesante ya sea forzosa o voluntariamente, continuará recibiendo las asignaciones hasta los dos meses a contar del primer día del mes siguiente de la fecha a la cesantía, el empleador o la Caja según los casos continuará otorgando los correspondientes subsidios durante dicho lapso, previa exhibición del carnet de asegurado para evidenciar la cesantía del trabajador; asimismo, los arts. 16 y 19 de la Resolución Ministerial 1676 del 22 de noviembre del 2011, Reglamento de Asignaciones Familiares, dispone que en caso de que el trabajador o trabajadora quedare cesante por voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia, ya sea en especie o en dinero se realizará con carácter retroactivo los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna, “…el retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer de cada mes de cada año de acuerdo al incremento del salario mínimo nacional…” (sic); en ese sentido, corresponde reconducir ese razonamiento priorizando la protección de los derechos de una menor de edad y disponer se otorgue estos dos meses de beneficio de lactancia a partir del momento en que el accionante presentó su renuncia al cargo que venía ejerciendo.