SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0291/2021-S3

Ricardo Sergio Molina Cadina, apersonándose como Director General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, presentó informe escrito cursante de fs. 193 a 197 vta., solicitando se deniegue la tutela impetrada, manifestando lo siguiente: i) El 15 de mayo de 2018, Jackeline Gorena Guerra y José Luis Aguilar Copeticon, ambos de la Aduana Nacional, emitieron el Informe AN-UTIPC-OCS-PP 124/2018, mediante el cual en lo principal refirieron que en el proceso de contratación para la construcción del Archivo Documental Yacuiba, no se pudo evidenciar ningún acto administrativo que justifique las modificaciones en el Documento Base de Contratación (DBC) de su segunda convocatoria, por lo que el Responsable del Proceso de Contrataciones (RPC) no debió aprobarlo, siendo éste el hoy accionante, iniciándosele proceso administrativo por dicho hecho, el cual llegó hasta la emisión de resolución imponiéndole la sanción de destitución, determinación contra la cual el prenombrado presentó recurso de reposición; no obstante, la resolución sancionatoria fue ratificada, motivando a la interposición del recurso jerárquico el cual posteriormente fue remitido al mencionado Ministerio que emitió el informe CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-MCRS-0051-INF/19 y la nota CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-MCRS-0137-CAR/19, ambos recepcionados el 3 de abril de 2019 por la Aduana Nacional, misiva a través de la cual se devolvía el indicado recurso y sus antecedentes siendo responsabilidad de la referida entidad su comunicación al interesado; ii) El art. 61.a) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- otorgó la atribución de conocer y resolver los recursos jerárquicos planteados por funcionarios de carrera o aspirantes a tal condición relativos a controversias sobre su ingreso, promoción o retiro de la función pública o los derivados de procesos disciplinarios; debiendo considerarse las atribuciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social conforme al art. 139 del DS 29894 de 7 de febrero de 2009; asimismo, debe tomarse en cuenta que el art. 56 del DS 071, establece que adicionalmente a lo previsto en el anterior Decreto Supremo, el Ministro de dicha Cartera de Estado tiene la atribución de conocer y resolver los recursos jerárquicos planteados por funcionarios de carrera o aspirantes a esos cargos en los casos antes referidos, siendo la norma procedimental aplicable el Reglamento de Recursos de Revocatoria y Jerárquicos aprobado por DS. 26319; iii) En el caso particular, se tiene que el hoy impetrante de tutela, al momento de interponer su recurso de revocatoria, así como el posterior recurso jerárquico, ya no era funcionario de carrera administrativa debido a que presentó su renuncia al cargo el 10 de agosto de 2018, la cual fue aceptada a través de Memorándum 1983/2018 de 13 de agosto por la Presidenta Ejecutiva a.i. de dicha entidad, por lo que en base a la referida norma procedimental, el indicado Ministerio no ingresó al conocimiento y resolución del recurso en razón de competencia y falta de legitimación activa del recurrente; iv) Si bien el peticionante de tutela tenía la condición de servidor público de carrera administrativa en el puesto de “Técnico Aduanero II” en la ANB; sin embargo, en el transcurso del tiempo llegó a ocupar diferentes cargos sin cumplir los procedimientos establecidos en el DS. 26115 de 16 de marzo de 2001, siendo la última designación de forma directa como Gerente Regional de Tarija de la Aduana Nacional, cargo que no era de carrera administrativa; en el cual también se le asignó como RPC; v) En dicho cargo, realizó la convocatoria a través de licitación pública para la Construcción del Archivo Documental Yacuiba, modificando el DBC, razón que dio lugar al indicado proceso administrativo como se manifestó anteriormente, siendo sancionado con la destitución de su cargo, por lo que interpuso a su turno los recurso de revocatoria y jerárquico conforme al DS 26319; sin embargo, aplicando de forma equivocada esa normativa por cuanto se encontraba como Gerente Regional Tarija de la ANB, el cual no es de carrera administrativa y difiere de la naturaleza de su cargo con el que fue incorporado a dicho ámbito, el cual es “Técnico Aduanero II”, incumpliendo así el art. 18.I.2 del DS 26115, concluyéndose que el recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento, no gozando de los derechos reconocidos a los servidores de carrera y aspirantes a esa condición; vi) Si bien el accionante ingresó a la carrera administrativa como “Técnico Aduanero II”, no obstante, accedió al puesto de Gerente Regional Tarija de esa entidad, cargo al cual no presentó ninguna representación, menos un acto de impugnación siendo que el interinato no puede ser por más de noventa días, como lo determina el art. 21 del DS. 26115, dando lugar a dos situaciones, plantear los recursos administrativos previstos para revertir esa circunstancia, o en su caso no presentar objeción alguna y asumir el cargo de mayor jerarquía, aceptando tácitamente su nuevo puesto que implica la disolución automática de su condición de funcionario de carrera y asumiendo la titularidad de funcionario de libre nombramiento, cargo en el que se le realizó el proceso disciplinario, entendimiento en el cual, el impetrante de tutela no cuenta con legitimación activa que le permita activar los medios de impugnación establecidos en la norma procedimental; vii) A lo anteriormente referido, cabe añadir que el hoy accionante renunció al cargo de Gerente Regional Tarija el 13 de agosto de 2018 a través de Comunicación Interna AN-GRT-UADM-0698/2018, que a su vez fue aceptada mediante Memorándum Cite 1983/2018, siendo que el inicio de proceso sumario en su contra fue notificado el 1 de octubre de dicho año, proceso administrativo que fue realizado por acciones cometidas en el indicado cargo el cual no era de carrera y que además usufructuó por más de tres años sin reclamo o impugnación alguna; viii) Aclaró que, no habiendo presentado objeción a través de los recursos de impugnación conforme al art. 21 del DS 26115, ocupando cargos de forma voluntaria y fungiendo el último cargo como titular percibiendo haberes sin cumplir los procedimientos que establecen los arts. 28 y 29 del referido Decreto Supremo, expresando así un consentimiento; ix) Por lo referido anteriormente se devolvió el recurso jerárquico y sus antecedentes a la ANB para que estos sean reencausados conforme al procedimiento que rige a los servidores públicos de libre nombramiento, observando el principio de legalidad que aplica a la administración pública en consideración a que el interinato no puede ser por más de noventa días; y, x) Los funcionarios de libre nombramiento no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, por lo que no puede impugnarse el informe CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-MCRS-0051-INF/2019 y la nota CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLeI-MCRS-0137-CAR/19, en la vía constitucional considerando que el ahora peticionante de tutela perdió su condición de servidor de carrera al volverse titular del cargo de Gerente Regional Tarija, cuyos actos en los que incurrió son los que fueron sometidos a proceso disciplinario, contexto en el cual no tenía la facultad de impugnar sobre su ingreso, promoción o retiro, menos sumarios disciplinarios iniciados de forma posterior a su renuncia al cargo; por lo que, no se lesionó su derecho de recurrir en segunda instancia. 

Omar Sadud Guillén, Director General del Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, designado por Resolución Ministerial (RM) 154/20 de 4 de marzo de 2020 (fs. 284), apersonándose como autoridad vigente en su oportunidad, se ratificó en el precitado informe y replicó los términos del mismo mediante memorial de fs. 289 a 293 vta.

Oscar Bruno Mercado Céspedes, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de sus representantes legales, presentó informe escrito cursante de fs. 258 a 259 vta., por el cual manifestó que el entonces Ministro de dicha Cartera no intervino en los actos que supuestamente lesionaron los derechos y garantías del accionante, en cuya razón carece de legitimación, ameritando por ello denegar la tutela impetrada.