Auto Supremo AS/0578/2013

Consideramos importante dejar establecido que, la posibilidad fáctica y legal para que los socios de una empresa comercial puedan constituir una o varias nuevas empresas o microempresas, y cuyos servicios puedan ser provistos de la una a la otra o viceversa, tal prestación de servicios especializados deberá ser en actividades no propias ni permanentes al giro del establecimiento laboral, debiendo además el contrato incluir obligatoriamente una cláusula que establezca que la empresa contratada dará cumplimiento a las obligaciones sociolaborales respecto a sus trabajadores y trabajadoras, además de verificar que esta última se encuentre legalmente constituida, conforme se infiere de los Decretos Supremos 107 de 1 de mayo de 2009 y su reglamentación y 521 de 26 de mayo de 2010.
En relación al reclamo formulado respecto a que el actor prestaba sus servicios a las microempresas que I.A.B. S.A. contrataba, únicamente en temporada de zafra, lo que se tendría acreditado por todas las pruebas de descargo presentadas, y que empieza en el mes de junio y concluye en noviembre, conforme a la certificación de fs. 1; revisado el cuaderno procesal se advierte que tal afirmación no se encuentra plenamente demostrada, al contrario, si bien la literal de fs. 1, repetido a fs. 66, del segundo anexo, certifica que el periodo de zafra para el periodo 2009 inició en junio y concluyó en noviembre, no debe perderse de vista que se concluyó por los de instancia que el trabajo desplegado por el actor fue en zafra y post zafra (pre zafra), conforme se determinó de la propia confesión provocada cursante a fs. 83-84 cuando ésta señala que el trabajo de los estibadores es temporal, aclarando que “…el tiempo de zafra dura de junio a noviembre de cada año y el trabajo de post-zafra de los estibadores se extiende hasta más o menos los meses de enero o febrero del siguiente año…”, situación que relacionada con la testificales de cargo de fs. 85 y 86, con el valor probatorio otorgado por el artículo 169 del adjetivo laboral, que señalaron que la época de zafra prácticamente se unía con la nueva zafra, lo que hace correcta la decisión de los jueces de grado, al establecer la existencia de una relación laboral con las características esenciales de relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto al empleador, prestación de trabajo por cuenta ajena, y percepción de remuneración o salario, en cualquiera de sus formas de manifestación, de manera continuada por todo el tiempo demandado, no siendo suficiente por ello que se alegue que el trabajo de zafra sea por temporada conforme se certifica por la literal de fs. 1 del expediente, no siendo por ello evidente el error de hecho o de derecho denunciado por la empresa recurrente y tampoco resulta cierta la vulneración de los artículos 4, 11 y 12 del Decreto Supremo Nº 20255 de 24 de mayo de 1984.
No obstante todo lo anotado, también se advierte que la empresa recurrente, si bien equivocadamente en el apartado correspondiente al recurso de casación en la forma, denunció que el informe realizado por el Auditor cursante a fs. 106-118, adelantándose a la existencia o no de relación laboral, determinó los conceptos a ser cancelados, estableciendo así anticipadamente el supuesto monto promedio indemnizable, manifestando de tal manera su insatisfacción con tales aspectos, por lo que en aplicación del principio constitucional de imparcialidad y equidad contenidos en los artículos 178. I de la Constitución Política del Estado y 3 de la Ley del Órgano Judicial; este Tribunal ingresa a considerar si el promedio indemnizable ha sido correctamente establecido, correspondiendo a tal efecto señalar que, para dicho cálculo se tomó en cuenta el haber básico promedio de los últimos 90 días, a lo que se sumó el porcentaje por el bono de antigüedad, el bono de frontera y también se agregó los domingos y feriados, con todo lo cual se determinó un promedio indemnizable de Bs.7.569,22.- conforme consta en la Sentencia de primer grado a fs. 159, en base a lo anotado en el informe pericial a fs. 110; determinación que pese haber sido observada en apelación por la empresa demandada, mereció la confirmación por parte del Tribunal de Alzada bajo el fundamento que en el salario indemnizable expuesto por el actor en su demanda no se había incluido las horas extras trabajadas en domingos y feriados, los cuales por disposición del artículo 11 del Decreto Supremo Nº 1592 de 19 de abril de 1949, deben formar parte del salario indemnizable; sin embargo, tal apreciación es errada por cuanto, la señalada disposición es clara al respecto, cuando anota que forman parte del sueldo o salario indemnizable, además de los demás señalados en la misma, los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, pero siempre que estos revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate, situación que en el caso no se advierte por cuanto si bien se ha reconocido el pago de horas extraordinarias en días domingos y feriados dicho pago solo fue otorgado por el periodo de zafra, lo que infiere que estos pagos no tenían carácter permanente, estableciéndose que el pago por los domingos y feriados no revistiendo tal calidad, no deben formar parte del promedio indemnizable, en aplicación del mismo artículo 11 del Decreto Supremo antes anotado, debiendo tal aspecto ser corregido en esta instancia.
Por lo relacionado, siendo parcialmente evidentes los reclamos formulados en el recurso de casación de fs. 213-218, interpuesto por Hugo Cesar León La Faye, en representación legal de la empresa demandada, corresponde resolver el recurso en la forma que prevén los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso de autos por mandato de la norma remisiva contenida en el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo