Auto Supremo AS/0973/2015

CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Tomando en cuenta que el recurrente formula su recurso en el fondo como en la forma primero se resolverá el recurso en la forma, ya que de evidenciar vicio de procedimiento el decisorio fuera por anular obrados y en ese caso sería innecesario considerar el recurso en el fondo, consiguientemente se pasa a resolver en la forma siguiente:
En la forma.-
Respecto a la acusación de haberse otorgado mas de lo pedido en la que se acusa infracción de incongruencia, en sentido que por la aclaración de la demanda se pretendió anulabilidad y no podía declarar la nulidad; corresponde señalar que los institutos de nulidad y anulabilidad están orientados a buscar la declaratoria de la ineficacia estructural de un acto o negocio jurídico, siendo así puede que en dicho acto o negocio jurídico podrían concurrir ambos vicios sea de anulabilidad y de nulidad, caso para el cual la parte actora puede invocar ambos vicios empero debe acomodar su pretensión a atacar el vicio mayor que en la generalidad de los casos se encuentra en la nulidad, caso para el cual una demanda podría manejar una “pretensión subordinada”, entendiendo por tal, que en una pretensión se puede acusar vicios de nulidad y anulabilidad, empero de ello la fórmula para plantear las mismas se las debe efectuar bajo la figura de las pretensiones subordinadas, esto significa que la pretensión principal (que recae en el vicio del contrato sancionado con nulidad, excepto el caso de la nulidad por la forma) estará apuntada a la nulidad, y en caso de que la misma no llegare a prosperar tendría que fallarse por la pretensión subordinada que resulta de anulabilidad; siendo así la figura de la nulidad y anulabilidad pueden ser debatidas, aunque para ello se requiere de una exquisito planteamiento y estrategia probatoria para su desarrollo en las distintas etapas del proceso; reiterando la corriente que no podrá solicitarse la nulidad y anulabilidad del acto al mismo tiempo