Auto Supremo AS/0692/2015-L

?En base a dichos antecedentes, se deben efectuar las siguientes consideraciones y fundamentaciones:
El art. 47 de la Ley Nº 1178, in fine, prevé: “Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”, en cambio, en el ámbito del derecho privado, el Codigo Civil, en su art. 450, dispone: “Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica”, de esa manera se evidencian las diferencias que existen en el contrato de naturaleza administrativa y el de naturaleza civil, puesto que el primero es propio del derecho público y el segundo, pertenece al ámbito del derecho privado.
No obstante, la doctrina contemporánea plantea nuevas directrices sobre los contratos de naturaleza administrativa bajo la consideración que la personalidad del Estado es única, que es pública, aunque su actividad pueda estar regulada en algunas oportunidades por el derecho privado. “En todos los contratos que celebre, al igual que en todos los actos jurídicos que lleva a cabo, la Administración persigue la satisfacción del interés público, esto es, debe servir con objetividad los intereses generales, pero, aun cuando todos los contratos que celebra la Administración persiguen finalidades públicas, como no podía ser de otro modo, la trascendencia de éstas no siempre es la misma, de modo que en unos contratos se persigue un interés público especialmente relevante (ejemplo clásico la construcción de una carretera) y en otros, aun cuando importante, no lo es tanto, como suele suceder en las ventas de bienes patrimoniales por la Administración. En efecto, en sentido amplio, todos los contratos de la Administración persiguen fines públicos, aunque es distinto según que se trate de contratos propiamente administrativos, en los que el fin público es esencial, o de contratos privado de la Administración, en los que tiene un carácter más mediato y relativo”.
Roberto Dromi, enseña: “Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administración; en principio todos son de Derecho público, sometidos a reglas especiales…los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el Derecho público, pero los hay también regidos en parte por el Derecho privado. Así, están más próximos al Derecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del Derecho Administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro”.
El Auto Supremo Nº 105 de 27 de marzo de 2014, ha dicho: “…podríamos considerar que si la Administración Pública es una entidad de derecho público, sus actos son de esa índole, de derecho público, y por tal no existen actos privados de la administración; sin embargo en determinados casos, el objeto del acto que realiza es aplicable el derecho privado, lo que no significa que ese acto sea privado esto en sentido que los contratos siempre están propugnados por el derecho público por la naturaleza del contratante que es el Estado. En uno u otro sentido, la distinción del contrato a partir de su objeto donde el contratante sea la Administración Pública, lo que define, para fines prácticos, es el régimen jurisdiccional al que se debe, aquellos que conciernen su objeto a una utilidad pública o de servicio, a la jurisdicción contenciosa- administrativa, y en los que su objeto sea de régimen privado a los tribunales civiles. En otras palabras, la preparación y adjudicación del contrato administrativo, cualquiera sea su naturaleza, se rigen siempre por reglas del derecho administrativo; es así que aquel contrato que tenga su objeto una prestación privada, todo el formalismo antes de su celebración, propiamente dicho, deben llevarse por las normas administrativas regidas para el efecto”. Eduardo García de Enterría, en la obra Curso de Derecho Administrativo haciendo alusión a los contratos administrativos refiere que: “Una Administración Pública puede arrendar un inmueble suyo para obtener una renta, el arrendamiento se regirá entonces por el Derecho Privado, pero la formación de la voluntad contractual de la entidad administrativa y la selección del contratista deberán acomodarse a las reglas del Derecho Público”. Agustín Gordillo en esa misma orientación, en la obra Contratos Administrativos, indica que: “Solo podrán regirse por el derecho civil en lo que refiere al objeto del acto o contrato, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho público, con lo cual puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil”.
El art. 232 de la Constitución Política del Estado, refiere los principios a los que se rige la Administración Pública, entre ellos el principio de legalidad, principio por el que a través de la ley el ente estatal debe guiarse, es la legalidad que otorga facultades en realizar determinado acto con sus límites potestativos. A decir de García de Enterría: “Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por Ley y por el delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.”
El mismo Auto Supremo señala: “…la actual normativa administrativa refiere a un régimen de contratación estatal que regula la contratación de bienes y servicios por parte de la Administración Pública, estableciendo un tipo de modalidad para el monto que requiere la contratación, y en mérito a esa modalidad se destina también un procedimiento administrativo propio para la celebración del contrato…en ese caso es de entender que aún el contrato sea en su objeto de carácter civil, o un contrato administrativo propiamente dicho (nominales como el de provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o servicios de consultoría), no es posible descartar por parte de los contratantes aquél régimen procedimental, ya que el sistema de contratación sólo puede actuar cuando la ley la habilita para ello y en los términos previstos para esa habilitación, en tal caso el procedimiento, formalismo, a seguir por el ente administrativo en un determinado contrato es jurídicamente relevante, porque solo de esa manera se justifica la celebración contractual, que tiene ligazón con la competencia de la Administración, génesis al procedimiento