Auto Supremo AS/0664/2017

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 805 a 808 de obrados interpuesto por Damián Gutiérrez Quispe, contra el Auto de Vista Nº 81/2016, de fecha de 23 de mayo de 2016, cursante de fs. 798 a 802 vta., de obrados, de fecha 23 de mayo de 2016, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Oruro, dentro del proceso de Nulidad de Escritura Pública, cancelación de partida en Derechos Reales y pago de daños y perjuicios, seguido a instancia de Damián Gutiérrez Quispe contra la Cooperativa de Ahorro y Crédito Vías y Obra Ltda., la respuesta al recurso de fs. 816 a 817 vta., de obrados, la concesión del recurso de fs. 818, los antecedentes del proceso, y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el proceso el proceso el Juez de Partido Quinto en lo Civil de Oruro pronunció Sentencia Nº 35/2015, de fecha 15 de junio de 2015, cursante de fs. 737 a 743 de obradas, por la cual declaró IMPROBADA la demanda de fs. 31 a 33 vta., aclarada de fs. 49-52 vta., ampliada de fs. 132 a 133 y aclarada de fs. 136 de nulidad de Escritura Pública Nº 879/89 de 2 de octubre de 1989, otorgada por ante la Notaría de Fe Pública Nº 4 de la Capital y cancelación de la matrícula o folio real Nº 4011010008912, 1 Registrado a nombre de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Vía y obras Ltda., y sin lugar al pago de daños y perjuicios, interpuesta por Damián Gutiérrez Quispe contra la Cooperativa de Ahorro y Crédito Vía y obras Ltda., representada por Edgar Heredia Orellana y contra José Luis Montaño Rico. Con costas, con los siguientes fundamentos: Que el contrato de compra venta de un inmueble por su naturaleza consensual se perfecciona con el simple consentimiento de las partes en el momento en que se ponen de acuerdo en el precio y la cosa, sin que sea necesario para su validez el cumplimiento de ninguna forma exigida por Ley. Que la nulidad de la Escritura Pública se encuentra regulada por la Ley sustantiva que exige este requisito constitutivo la forma de Escritura Pública para la existencia del acto o negocio jurídico, es decir considerada la Escritura Pública en su plano sustantivo o negocial
Apelada la Sentencia, por Damián Gutiérrez Quispe mediante recurso de apelación cursante de fs. 745 a 748 de obrados, en cuyo mérito la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pronunció Auto de Vista Nº 81/2016, de 23 de mayo de 2016, cursante de fs. 798 a 802 vta., por el que CONFIRMÓ la Sentencia Nº 35/2015, de fecha 15 de junio de 2015, cursante de fs. 337 a 743 del expediente con costas y costos para el apelante con los siguientes fundamentos: En el caso de la nulidad de una Escritura Pública se encuentra regulada por la Ley sustantiva que exige el requisito constitutivo la forma de la Escritura Pública para la existencia del acto o negocio jurídico (civil, comercial, familiar etc.) es decir, considerada la Escritura Pública en plano sustantivo, y en el plano documental o instrumental la Ley del Notariado de 1858 se ha limitado a sancionar con nulidad las notas marginales que no estén aprobadas expresamente por las partes que deben constar al final de la Escritura Pública, conforme lo dispuesto por el art. 26 de dicha Ley y las demás contravenciones del notario como responsable de la Escritura Pública se encuentran sancionadas con multas económicas y sujetas a la responsabilidad civil o penal según corresponda. La doctrina hace referencia a principios fundamentales de la ineficacia de documentos notariales por causas formales a: 1) Principio de excepcionalidad.- Los instrumentos públicos solo son nulos en los casos dispuestos expresamente contemplados por la Ley, sea en forma directa o indirecta, toda vez que por regla general los actos autorizados por depositarios de Fe Pública son incubitables 2.- Principio de finalidad.- la finalidad del instrumento público prevalece sobre la mera formalidad, y nulidad formal del documento no implica una falta total de eficacia jurídica por ello se dice que la Escritura Pública defectuosa, por incompetencia del notario, falta de formalidades, surte efectos de documento privado, si está firmado y principio de subsanalidad (superar lo nulo) se realiza por los medios que dispone cada legislación, como nueva Escritura Pública aclaratoria, ratificatoria, etc. o por notas puestas al final de la Escritura Matriz, en casos de subsanación de errores tachaduras, enmiendas. De todo lo expuesto, resulta equivoco demandar la nulidad de una Escritura Pública sobre un contrato de compra venta de inmuebles, pretendiendo implícitamente dejar sin efecto, el contrato de compra venta que la dio lugar, denunciando omisiones o defectos en la elaboración del protocolo notarial, ya sea por inconcurrencia del interesado al acto de protocolización o porque se falsificaron sus firmas en el protocolo o por ausencia de firmas del notario u otro, pues estos aspectos debían ser regulados por la Ley del Notariado, aspectos que no establecen este tipo de defectos en el protocolo como causales de nulidad, sino tan sólo con responsabilidad al notario; por lo que los defectos formales existentes en la formación de la Escritura Pública de ningún modo podría afectar la constitución o validez del contrato de compra venta, que ha dado lugar a dicho documento público; lo que no ocurre con aquellos contratos que revisten formas determinadas para su constitución y que deben constituirse por Escritura Pública, como el de anticresis, hipoteca, donación en los que si se afecta su validez. Con relación a que no se aceptaría el argumento de que el contrato de compra venta se perfecciona con el simple consentimiento de las partes cuando se ponen de acuerdo tanto en el precio y la cosa y que para su validez no sería necesaria ninguna forma exigida por Ley, dicho entendimiento deviene de la Ley y no de la interpretación del juzgador, conformen lo señalan los arts. 493.1 521 y 584 del Código Civil, por lo que no se puede exigir una forma en los contratos de compra venta que no están previstos por ley. Con relación a las observaciones realizadas al contenido de los arts. 17 y 22 de la Ley del Notariado y con relación a la Escritura Pública Nº 237 que determinaría que el derecho propietario de José Luis Montaño Rico no sería tal y la transferencia que realizó este con la Cooperación Vías obras Ltda. sería ilegal por ser el testimonio falso. Corresponde señalar que Damián Gutiérrez Quispe plasmo su pretensión en su demanda de fs. 31 a 33 vta. 49 a 52 vta., 132 a 133 y 136, sobre hechos relativos respecto a que no se habría cumplido respecto a que no se habría cumplido el requisito de la forma de la Escritura Pública Nº 879/89 esencialmente y no demandó la declaratoria de nulidad de la Escritura Pública Nº 237 de fecha 07 de septiembre de 1989, para que se pueda ingresar a dicho análisis, por otra parte está claro que el contrato de compra venta que se encuentra en la mencionada Escritura Pública se perfecciono con el simple consentimiento antes de que se pueda dar la forma a la Escritura Pública por lo que esas afirmaciones así como que sería parte indisoluble aquella Escritura Pública y por tanto causal de nulidad de la Escritura Pública Nº 879/89 sin exponer las razonas fácticas y jurídicas por las que así considere el recurrente, no desvirtúan la decisión asumida en la Resolución impugnada. En cuanto a las afirmaciones forzadas sobre las formalidades que debe cumplir el Notario en la elaboración de la Escritura Pública con fines probatorios, instrumentales no pueden anteponerse al negocio jurídico de compra venta que el mismo reconoce y se vale de ella, cuando da valora la minuta de fecha 20 de septiembre de 1989 usando sus cláusulas como la primera, por lo que resulta un contrasentido querer se declare su nulidad, máxime como se ha expuesto dichas observaciones formales no se encuentran sancionadas con nulidad por la Ley del Notariado de 1858
Contra la Resolución de Alzada Damián Gutiérrez Quispe interpuso recurso de casación en el fondo cursante de fs. 805 a 808 el cual se analiza:
II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
1.-La parte recurrente cuestiona que su demanda está fundamentada en la Escritura Pública Nº 879/89 la misma que no acreditaría derecho propietario sobre la planta alta o segundo piso construido sobre las oficinas de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Vía y obras Ltda., la misma que en ninguna de sus cláusulas reflejaría la transferencia de un inmueble de esas características