TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1092/2018
Fecha: 01 de noviembre de 2018
Expediente: CH-8-18-A
Partes: Valentina del Rio Pinto de Gonzales c/ Pedro Vedia del Rio.
Proceso: Entrega de inmueble.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 1272 a 1291 vta., interpuesto por Pedro Vedia del Rio, impugnando el Auto de Vista Nº SCCI-342/2017 de 27 de noviembre, que cursa de fs. 1186 a 1190, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso sobre entrega de inmueble, seguido por Valentina del Rio Pinto de Gonzales contra el recurrente, Auto de concesión de fs. 1294, Auto Supremo de admisión Nº 49/2018-RA de fs. 1298 a 1299, los antecedentes:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Valentina del Rio Pinto de Gonzales planteó demanda de entrega de inmueble, que citado y emplazado al demandado contestó e interpuso acción reconvencional de usucapión, tramitada la causa hasta el pronunciamiento del Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto, cursante de fs. 1105 a 1112 que declaró el desistimiento de la pretensión principal y reconvencional, de Valentina del Río Pinto de Gonzales y de Pedro Vedia del Río, respectivamente.
2. Resolución que al ser apelada por el demandado, fue resuelto por Auto Vista Nº SCCI-0342/2017 de 27 de noviembre, que confirmó el Auto definitivo.
El Tribunal de segunda instancia sostuvo que la tenencia de la copia de una providencia o Auto, es de entera responsabilidad de las partes en litigio y no del personal de despacho, la oficial de diligencias cumple con sentar la diligencia de notificación según lo normado por el art. 84.I, II y III de la Ley Nº 439.
Por otro lado es una imposición legal a las partes y abogados la asistencia a los juzgados, la falta de apersonamiento se le tiene por notificado, la diligencia de fs. 1030 vta., con relación al apelante, se le notifica con la representación de fs. 1027 y decreto que corresponde, consiguientemente es un actuado válido, más aún si el apelante ha interpuesto una serie de recursos que fueron resueltos el mismo día que fija la audiencia, así se tiene los actuados de fs. 1026 vta., 1028 vta., y 1029 vta., el descuido de la revisión termina con la preclusión del derecho a impugnar el acto.
Sobre el actuar de la oficial de diligencias y la acreditación de fuerza mayor, expuso que acorde al art. 365.II de la Ley Nº 439, la suspensión de la audiencia preliminar tiene que ser producto de fuerza mayor y esta debe estar justificada mediante prueba documental en el plazo de tres días. El Tribunal de Alzada sustentó que el actuar de la oficial de diligencias en el proceso, no es justificativo catalogado como fuerza mayor.
Respecto al incumplimiento del art. 105 de la Ley del Órgano Judicial, el Ad quem recordó que es una norma orgánica, y como tal no debe sobreponerse a la Ley Nº 439, además el art. 84.III de la norma procesal, dispone que la falta de apersonamiento de la parte o del abogado donde se encuentra su proceso, se le tiene por notificado, por lo cual no existe incumplimiento del art. 105 de la Ley 025.
Referente al reclamo sobre la convalidación tácita de la notificación, de la revisión de antecedentes, el Tribunal de segunda instancia evidenció que el apelante presentó una serie de memoriales posteriores al decreto de fs. 1026 vta., sin observar una supuesta falta u omisión de notificación con dicha providencia, por lo que las normas adjetivas deben interpretarse en su integridad y no en forma unilateral, el demandado pretende la nulidad de obrados por defecto de notificación, toda nulidad procesal debe activarse vía incidente dentro del plazo que concede la ley, sostuvo que en el caso de autos, el plazo es la presentación de otro memorial y sin el reclamo correspondiente, lo que activó el consentimiento tácito, alcanzándole el principio procesal de la preclusión, por lo que los actuados vencidos no se retrotraen.
Sobre la aplicación de la norma más favorable prevista en los arts. 256 y 257 de la CPE, sobre el trabajo de la oficial de diligencias y la aplicación del bloque de constitucionalidad. El Ad quem fundamentó que de ninguna manera la calificación del trabajo de la oficial de diligencias o de algún otro funcionario, es justificativo de inasistencia a la audiencia preliminar, ya que la concurrencia al Juzgado es de atribución privativa de las partes.
En relación al art. 365.II de la Ley Nº 439, prevé la suspensión de la audiencia preliminar por una sola vez, que debe ser producto de fuerza mayor insuperable, si bien es cierto, el apelante presenta memorial de justificación en el plazo concedido, pero no cumplió con presentar la prueba documental de justificativo de fuerza mayor, la referencia de diez memoriales donde denunció una actitud descortés, mal trato y otros actos de la oficial de diligencias no es justificativo alguno, menos de fuerza mayor.
Sobre la petición de nulidad, ya que el Auto definitivo se pronunció fuera de plazo, el Ad quem sostuvo que el apelante por memorial de fs. 1102 de 4 de agosto, entendió que cumplió con la justificación de la inasistencia a la audiencia, el cómputo de plazos son días hábiles desde el momento que ingresa a despacho, estando dentro de los cinco días, cumpliendo con el art. 212.II de la Ley Nº 439.
Finalmente con relación a los otrosíes 2 al 9 del memorial de apelación, referente al ofrecimiento de prueba en segunda instancia. El Ad quem refirió que según lo señalado art. 261.III del Código Procesal Civil, es facultad que otorga la ley a las partes, para solicitar diligenciamiento de la prueba en segunda instancia, este diligenciamiento está sujeto a cuatro condiciones, y la petición del apelante no se acomoda a ninguno de los cuatro incisos, asimismo el Tribunal de Alzada consideró impertinente el mejor proveer.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA
De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen, las siguientes:
1. Acusó que no se resolvieron los quince agravios fundamentados en apelación. Asimismo se utilizó indebidamente el art. 265.I de la Ley Nº 439 para no atender los reclamos del recurso de apelación, incurriendo en aplicación indebida y violación del art. 256.I del Código Procesal Civil.
2. Refirió que el Tribunal de Alzada estableció que no tienen certeza de que el recurrente no tiene la copia de la notificación del decreto que convocó a la audiencia preliminar, sin mencionar en base a que prueba llegan a esa conclusión. En el caso concreto deberían existir tres copias de las notificaciones de todos los sujetos procesales, pero extrañamente no hay ni uno. Además reclamó que debió producirse la confesión judicial provocada a la oficial de diligencias para tener mayor convicción de que el recurrente no recibió la copia de la notificación de la providencia.
3. El Auto de Vista fundamentó que el recurrente incumplió con el deber de asistencia al juzgado, ignorando los mismos que incluso el personal de transparencia del Órgano Judicial acompañó al reconvencionista en dos ocasiones dentro tres meses por la negligente actuación de la oficial de diligencias. Exteriorizando también que su persona asistió al Juzgado más de tres veces por semana desde abril 2017 hasta después de la suspensión de la audiencia preliminar.
4. Denunció error en el razonamiento del Ad quem, cuando sostiene que como el recurrente tuvo conocimiento de actuados posteriores, también tuvo conocimiento de la providencia que convoca a la audiencia preliminar.
5. Expuso que existe error al determinar y sostener por parte del Tribunal de segunda instancia, que no ha concurrido fuerza mayor que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar del recurrente.
6. Existió interpretación indebida de la ley en la fundamentación del Auto de Vista, al indicar que existe una supuesta sobre posición entre el art. 105 de la Ley Nº 025 y el art. 84.III del Código Procesal Civil.
7. Refirió que es absolutamente falso que exista consentimiento tácito por parte del recurrente sobre la diligencia de notificación.
8. Que concurrió violación de normas contenidas en Tratados Internacionales, al indicar que el actuar doloso de la oficial de diligencias, de dar por notificado y hacer desaparecer las copias de los actuados no le aplica el control de convencionalidad.
9. Constituyó una arbitrariedad e ilegalidad, sostener que no se ha presentado prueba que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar.
10. El argumento del Tribunal de Alzada es contradictorio, cuando concluyó que no se ha justificado la petición de nulidad.
11. El Auto definitivo que dispone el desistimiento fue emitido fuera de plazo.
En los otrosíes del recurso de casación se tiene las siguientes peticiones:
1. En el otrosí 6 el recurrente peticiona requerir toda prueba de oficio a este Tribunal Supremo que considere necesario en busca de la verdad material respecto a la desaparición y el ocultamiento de la providencia que convocó a la audiencia preliminar.
2. En los otrosíes 7 y 8 propone prueba de confesión judicial provocada dirigida a la oficial de diligencias del juzgado Tercero en lo Civil del Tribunal de Justicia de Chuquisaca, abogada Ángela Saavedra Vedia.
3. En el otrosí 10 Solicita al Tribunal Supremo aclare expresamente en una providencia, si por tener el recurso de casación interpuesto, efecto suspensivo, el plazo de seis meses para interponer nueva demanda según el art. 249 de la Ley 439, se computa hasta la emisión del Auto Supremo, o si por el contrario el mismo corre y no se interrumpe por la presentación de los recursos de apelación y casación.
4. En el otrosí 11 amparado en el art. 168 y siguientes de la Ley Nº 439, propone testigos a la oficial de diligencias, auxiliares, secretarias e internos del Juzgado Tercero en lo Civil del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Al mismo tiempo amparado en el art. 175 de la Ley Nº 439 se disponga el emplazamiento de todos los testigos propuestos.
5. En el otrosí 11.2 peticiona se reconozca los honorarios del abogado que firma el recurso de casación, en la cuantía correspondiente al 20 % del inmueble objeto de litis.
6. En el otrosí 12 y 12.1 ratifica toda la prueba documental del proceso.
7. En el otrosí 13 y 13.1 amparado en el art. 193 y siguientes de la Ley Nº 439 propone prueba pericial.
8. Finalmente en el otrosí 12 amparado en el art. 187 y siguientes de la Ley Nº 439 propone prueba de inspección y reconstrucción de los hechos para determinar, la desaparición dolosa y planificada de la notificación de los decretos de fs. 1027 vta. que convocó a audiencia preliminar.
Peticionando en definitiva revocar el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto y se disponga la realización de la audiencia preliminar.
De la respuesta al recurso de casación
No se contestó el recurso de casación
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la carga de asistencia al Tribunal o Juzgado.
El art. 84 del Código Procesal Civil señala lo siguiente: “I. Por principio, las actuaciones judiciales, en todos los grados, serán inmediatamente notificadas a las partes en la secretaría del juzgado o tribunal, excepto en los casos previstos por Ley. II. Con este objeto, las partes, las y los abogados que actúen en el proceso, tendrán la carga procesal de asistencia obligatoria a la secretaría del juzgado o tribunal. Podrá actuar como procuradora o procurador del profesional, un estudiante de la carrera de derecho, cuando este lo autorizare. III. Si la parte o su abogada o abogado o procurador de estos últimos, no se apersonare al juzgado o tribunal, se tendrá por efectuada la notificación y se sentará la diligencia respectiva. IV. No se considerará cumplida la notificación si el expediente o la actuación no se encontrare en secretaría, en cuyo caso, se hará constar esta circunstancia en el libro de control de notificaciones u otro medio autorizado del juzgado o tribunal, bajo responsabilidad de la o el oficial de diligencias y de la o el secretario, quedando en tal caso postergada la notificación para el día hábil siguiente...”.
III.2. De la Audiencia preliminar.
El artículo 365 del Código Procesal Civil (AUDIENCIA PRELIMINAR) sostiene: “I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia. III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III; del presente Código”.
III.3. Del artículo 105 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
El art. 105 sobre las atribuciones de los oficiales de diligencias sostiene: “1. Citar, notificar y emplazar a las partes y terceros, con las resoluciones que expidan los tribunales o juzgados, así como sentar las correspondientes diligencias. 2. Ejecutar los mandamientos expedidos por el tribunal o juzgado competente, con el auxilio de la fuerza pública, si fuera necesario. 3. Adjuntar, custodiar e incorporar a los expedientes, todas las actuaciones judiciales correspondientes; y 4. Cumplir las comisiones que el tribunal o juzgado les encomiende dentro del marco de sus funciones”.
III.4. De la producción de prueba en etapa de casación.
El Auto Supremo Nº 908/2018 de 13 de septiembre señaló: “Al respecto se tiene el Auto Supremo Nro. 545/2018 de fecha 28 de junio que señala: La vasta jurisprudencia emitida por la extinta Corte Suprema de Justicia con lo la cual comparte criterio este Tribunal Supremo de justicia, ha orientado en sentido que el recurso de casación es considerado como un medio impugnativo vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal case o anule las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
Habrá que señalar como característica esencial de este recurso extraordinario, es que no se trata de una tercera instancia, es por eso que este Tribunal es considerado de derecho y por ese motivo que este recurso es asimilado a una nueva demanda de puro derecho, que puede ser planteado en el fondo, en la forma o en ambos a la vez, conforme orienta los arts. 271.I y 274.I-1 ambos del Código Procesal Civil, y en cuanto a la valoración de la prueba la citada normativa (art. 271.I) señala que: “Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. ” acudiendo a la doctrina podemos citar a Martin Hurtado Reyes quien en su obra “LA CASACION CIVIL” expone: “queda claro que el recuro de casación no sirve para una revaluación de la prueba, pues ello implica que el recurso serviría para contradecir la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, no se puede hacer una nueva revisión de la prueba, pero si es posible que se postule este para controlar la actividad irregular del juez en la tarea probatoria.” de lo que se desprende que la valoración de la prueba es una facultad incensurable en casación a menos que se alegue error de hecho o derecho cometida por los Jueces de instancia.
Del citado antecedente podemos concluir que al ser asemejado el recurso de casación a una demanda de puro derecho y el Tribunal de casación como uno de derecho; resulta inviable la presentación de pruebas en etapa casacional por las características antes anotadas, estando limitada su competencia en analizar la actividad probatoria realizada por los Jueces de instancia siempre que sea objetada, pero reiteramos no resulta permisible bajo nuestro sistema vertical recursivo producir pruebas en casación, ya que en el hipotético de aceptarse o permitirse la presentación de prueba en esta etapa, en aplicación de los principios de igualdad y contradicción o al derecho defensa correspondería sustanciar el elemento probatorio presentado, desnaturalizando la esencia y fin de este tipo de recursos y calidad de tribunal de puro derecho que enviste a este máximo Tribunal”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. Con relación al reclamo de que no se absolvieron los quince agravios fundamentados en apelación, corresponde señalar que del análisis de la resolución impugnada se tiene que el recurso de apelación interpuesto por el demandado, fue fundamentado por el Tribunal de Segunda instancia, en el segundo considerando y sus respectivos numerales de fs. 1087 vta., a 1190, si bien el Ad quem agrupó los agravios, estos fueron en relación a un mismo objeto de reclamo, otorgando respuestas claras y concretas a cada uno de los puntos reclamados en el recurso de apelación, con la debida explicación y razonamiento que ameritaba cada punto. Pues si bien las respuestas no son ampulosas y de extenso contenido, ello no implica que sean carentes de fundamentación y motivación como erradamente considera el recurrente.
Por otro lado el Auto de Vista recurrido se circunscribe a la expresión de agravios que fueron detallados en el memorial de apelación, ya que resuelve sobre los mismos puntos, habiendo observado de esta manera la pertinencia que establece el art. 265.I del Código Procesal Civil, siendo además que la Resolución de Alzada tiene la suficiente motivación y fundamentación que la sustenta, dando cuenta de las razones por las cuales arriba a dicho entendimiento y determinación, en consecuencia no siendo sustentables sus reclamos.
2. Refirió que el Tribunal de Alzada estableció que no tienen certeza de que el recurrente no tiene la copia de la notificación del decreto que convocaba a audiencia preliminar, sin mencionar en base a que prueba llegan a esa conclusión. En el caso concreto deberían existir tres copias de las notificaciones de todos los sujetos procesales, pero extrañamente no hay ni uno.
De la revisión del cuaderno del proceso a fs. 1030 se tiene la diligencia de notificaciones de todos los sujetos procesales intervinientes en el caso de autos, con relación al recurrente este fue notificado el 11 de julio de 2017, con el proveído de 10 de julio del mismo año que cursa a fs. 1027 vta., actuado que no contempla vicio de nulidad. Del proveído se desprende que la A quo señaló audiencia preliminar para el 1 de agosto de 2017, existiendo un margen considerable de tiempo para que el demandado tome conocimiento de la referida audiencia.
Asimismo de la doctrina aplicable al presente caso, en su considerando III.1, respecto al art. 84 del Código Procesal Civil refiere: “I. Por principio, las actuaciones judiciales, en todos los grados, serán inmediatamente notificadas a las partes en la secretaria del juzgado o tribunal, excepto en los casos previstos por Ley. II. Con este objeto, las partes, las y los abogados que actúen en el proceso, tendrán la carga procesal de asistencia obligatoria a la secretaria del juzgado o tribunal. Podrá actuar como procuradora o procurador del profesional, un estudiante de la carrera de derecho, cuando éste lo autorice”.
Como se podrá observar, el Código Procesal Civil respecto a la forma de notificación es claro al establecer como regla general que después de la citación con la demanda y reconvención, todas las demás actuaciones procesales deben ser notificadas inmediatamente en secretaria del Juzgado o Tribunal, excepto en los casos previstos por ley, como lo dispone la última parte del parágrafo I del art. 84 de dicha ley; sin embargo debe tenerse en cuenta que esta salvedad se encuentra dispuesta de manera genérica, ya que no describe cuáles serían esos casos excepcionales; para que pueda constituir una excepción a la regla, debe ser la propia ley la que determine de manera expresa y específica qué tipo de actuados procesales no podría notificarse en la forma indicada, es decir en estrados judiciales, no siendo el caso de las notificaciones, para la audiencia preliminar, ya que ninguna norma de la Ley Nº 439 establece que dicho actuado deba ser notificado de manera personal o mediante cédula en el domicilio procesal. Por lo que la notificación de fs. 1030 adquiere toda la validez legal, al no haberse demostrado que tuviera algún defecto procesal, es así que el recurrente no puede alegar a su favor su propia negligencia de no haberse percatado de la notificación del decreto de fs. 1027 vta.
Respecto al reclamo de que deberían existir copias de las notificaciones de los sujetos procesales en secretaria del Juzgado, se debe señalar que la oficial de diligencias deja una copia de las mismas en secretaria del Juzgado. Por otra parte se encuentra el libro de notificaciones en dicho despacho, el cual se encuentra a disposición de los litigantes, en caso que el expediente no se encuentre a la vista de las partes, ya sea por encontrarse éste en despacho como refirió el recurrente. Es en dicho libro que debió registrar el recurrente la constancia de su apersonamiento, para de este modo realizar el reclamo que correspondía.
En cuanto al reclamo que debió producirse prueba de confesión judicial provocada a la oficial de diligencias, se debe aclarar que la prueba de mejor proveer es una facultad discrecional que le otorga la ley al juzgador, según el art. 264.I del Código Procesal Civil, en caso que éste vea conveniente, en el caso presente el Juez no advirtió la necesidad de la prueba de mejor proveer al encontrarse arrimado al cuaderno procesal la diligencia de notificación reclamada por el recurrente.
Consiguientemente los reclamos no tienen sustento legal.
3. Referente a los puntos 3, 4 y 7 donde el recurrente manifiesta que su persona asistió al Juzgado más de tres veces por semana desde abril 2017 hasta después de la suspensión de la audiencia preliminar, que incluso personal de transparencia del Órgano Judicial acompañó al recurrente en dos ocasiones dentro tres meses, por la negligente actuación de la oficial de diligencias. Además denunció error en el razonamiento del Ad quem, cuando sostuvo que como el recurrente tuvo conocimiento de actuados posteriores, también tuvo conocimiento de la providencia que convoca a la audiencia preliminar. Asimismo que es absolutamente falso que existió consentimiento tácito por parte del recurrente sobre la diligencia de notificación.
De la revisión de los actuados procesales se tiene de fs. 1055 a 1057, el recurso de reposición y memorial de fs. 1059 a 1061, ambos presentados el 11 de julio de 2017 a horas 17:40 y 17:42, respectivamente, esto se desprende del timbre electrónico, es decir, el mismo día de la notificación con el proveído con señalamiento de la audiencia preliminar, asimismo de fs. 1064 a 1065 y 1074 a 1075 vta., se encuentran los memoriales de 17 de julio de 2017, de fs. 1077 y vta., recurso de reposición del 18 de julio de 2017, todos estos actos llevados a cabo por el demandado. Por otro lado a fs. 1089 y vta., el reconvencionista ahora recurrente interpone recurso de reposición en la cual señala de forma textual “…habiendo sido notificado con la providencia de 19 de julio de 2017 me corresponde interponer recurso de reposición…”. De lo que se concluye que evidentemente el demandado opuso una serie de recursos y presentó memoriales el mismo día de la diligencia de notificación con la audiencia preliminar y días posteriores al mismo, incluso reconociendo haber sido notificado con la providencia de 19 de julio de 2017, posterior a la diligencia de fs. 1030 observada por el ahora recurrente.
Consiguientemente resulta correcto el razonamiento de los Tribunales de instancia donde exteriorizan que Pedro Vedia del Rio tuvo conocimiento de la providencia de fs. 1027 vta., con los actuados posteriores. Consiguientemente por propia negligencia y descuido de la revisión del proceso el mismo dejó precluir su derecho a impugnar el acto procesal referido.
Por lo que los reclamos de los puntos 3, 4 y 7 devienen en infundados.
4. Respecto a los puntos 5 y 9 sobre la acusación que existe error al determinar y sostener por parte del Tribunal de segunda instancia, que no ha concurrido fuerza mayor que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar, ya que constituyó una arbitrariedad e ilegalidad, sostener que no se ha presentado prueba que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar.
En la causa que se analiza, y una vez verificado que la parte reconvencionista no acudió a la Audiencia Preliminar convocada por la A quo, siendo el mismo legalmente notificado a fs. 1030, resta a este Tribunal Supremo, verificar si se ha demostrado con prueba documental idónea la razón de fuerza mayor insuperable, que hubiere imposibilitado su concurrencia a dicho actuado procesal, única causal que justifica tal incomparecencia en el término de tres días de suspendida la audiencia, esto en atención al criterio sostenido por el art. 365.II del Código Procesal Civil, según el considerando III.2 de la doctrina aplicable al presente caso de autos.
Por cuanto, siguiendo el principio de la carga de la prueba, quien alega un hecho deberá probarlo al amparo del art. 136 del Código Procesal Civil, y en este caso, la parte demandada (reconvencionista), debió aportar la prueba fehaciente documental que demuestre la causa extraña no imputable, como es, la fuerza mayor o cualquier otra eventualidad causante de su incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar.
Asimismo, la causa generadora de la incomparecencia a la audiencia programada, no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.
Por otro lado, debe especificarse que la causa de la incomparecencia no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (dolo o intencionalidad).
En tal sentido se evidencia que en el presente caso de examen, el recurrente pretende justificar su incomparecencia a la audiencia preliminar, mediante la existencia de supuestos actos negligentes de la oficial de diligencias y del personal de apoyo del Juzgado donde se tramitó la causa, este justificativo no se enmarca dentro del caso de fuerza mayor, menos aún, si no se justifica con prueba literal idónea tal como refiere el art. 365.II del Código Procesal Civil.
Así, conforme a lo expresado precedentemente, este Tribunal Supremo asume en concordancia con los Tribunales de instancia, que la causa de fuerza mayor argumentada por el recurrente para su incomparecencia a la audiencia preliminar, no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia del mismo a dicho actuado procesal.
5. En el punto 6 reclamó interpretación indebida de la ley, en sentido que el Auto de Vista, señaló que existe una supuesta sobre posición entre el art. 105 de la Ley Nº 025 y el art. 84.III del Código Procesal Civil.
Del considerando III.3 de la doctrina aplicable al presente caso se puede apreciar, que el art. 105 de la Ley 025 del Órgano Judicial da cuenta sobre las atribuciones de los oficiales de diligencias en forma general respecto a las diferentes ramas dentro el derecho, ya sea en materia Civil, Penal, Familiar, Laboral, Administrativo, en su num. 1) sostiene que es deber de la/el oficial de diligencias: “Citar, notificar y emplazar a las partes y terceros, con las resoluciones que expidan los tribunales o juzgados, así como sentar las correspondientes diligencias”.
Por otra parte en el considerando III.1 de la doctrina aplicable al presente caso sobre el art 84 del Código Procesal Civil se hace referencia a la carga de asistencia al Tribunal o Juzgado en Materia Civil, es decir, la forma de notificación de los sujetos procesales, señalado ampliamente en el punto 2 de la presente resolución.
Consiguientemente; se llega a la conclusión que no existe una sobreposición entre los dos artículos de las referidas normas, al contrario coexiste una equivalencia lógica entre los arts. 105 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y el 84 del Código Procesal Civil, ya que los dos artículos hacen referencia a la forma de generar y notificar los actuados procesales.
6. En el punto 8 el recurrente refirió que concurrió violación de normas contenidas en Tratados Internacionales, al indicar que el actuar doloso de la oficial de diligencias, de dar por notificado y hacer desaparecer las copias de los actuados no le aplica el control de convencionalidad.
Si bien es cierto el recurrente solicitó, al A quo informe y la remisión a la oficial de diligencias a régimen disciplinario a fs. 1033, también se tiene el informe evacuado por Ángela Sandoval Vedia oficial de diligencias a fs. 1062, el cual se puso a conocimiento del reconvencionista mediante decreto de fs. 1062 vta., siendo que éste no se volvió a pronunciar sobre estos supuestos actos de la referida oficial de diligencias. Por otra parte, los actos dolosos de los funcionarios judiciales, deben estar demostrados con un proceso disciplinario según el artículo 9 de la ley Nº 025 del Órgano Judicial que sostiene: “Las servidoras y servidores de las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y especializadas están sujetas al régimen disciplinario establecido en esta Ley. Su ejercicio es responsabilidad del Consejo de la Magistratura”. O mediante incidente en el proceso judicial, si es que incide en la validez de algún actuado procesal.
Referente al reclamo sobre violación de normas contenidas en Tratados Internacionales y el control de convencionalidad, el recurrente, no señaló, ni describió que norma convencional debió aplicarse con preferencia al presente caso de autos. Consiguientemente los reclamos en este punto no tienen sustento legal.
7. Respecto a los puntos 10 y 11 estos reclamos describieron que el A quo emitió el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto fuera de plazo, asimismo el Juez de primera instancia al haber convocado a una nueva audiencia preliminar, antes de la emisión de dicho Auto definitivo y después de la presentación del justificativo de inasistencia a dicha audiencia por el recurrente, con ese acto el Juez de la causa dio por justificada la inasistencia a la audiencia. Por lo que el desistimiento decretado por el Juez de forma posterior es un acto nulo de pleno derecho.
Al respecto del acta de audiencia preliminar de 1 de agosto de 2017 de fs. 1096 el Juez de la causa sostuvo: “…señalando una nueva audiencia, con la facultad y efectos del art. 365 parágrafo III, para el día miércoles 16 de agosto de 2017 a horas 10:00. Debiendo las partes justificar su inasistencia en el plazo de 3 días”.
De lo expuesto supra se puede evidenciar que la realización de la audiencia convocada para el 16 de agosto de 2017 estaba sujeta a previa acreditación de los justificativos correspondientes de inasistencia a la audiencia de 1 de agosto de 2017 de los sujetos procesales, esto en cumplimiento del art. 365.II del Código Procesal Civil, al no haberse acreditado dicho aspecto con documental idónea por ninguna de las partes intervinientes en la contienda judicial, el Juez de primera instancia declaró correctamente por desistidas las pretensiones tanto de la parte actora como del recurrente al amparo del art. 365.III de la norma adjetiva. Consecuentemente el señalamiento de nueva audiencia preliminar no supone que se dé por acreditada la justificación del recurrente como erróneamente éste supone.
Con referencia a que el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto, fuera emitido fuera de plazo, a fs. 1104 vta., se tiene, que el del recurrente presentó memorial el 4 de agosto de 2017, relativo a la justificación de inasistencia al actuado procesal en debate, el mismo que ingresó a despacho el 9 de agosto de 2017, habiéndose emitido el Auto definitivo en fecha 16 de agosto de 2017, dentro los 5 días establecido por el art. 212.II del Código Procesal Civil.
Respecto a los otrosíes del recurso de casación
1. Del análisis del resumen de los otrosíes planteados por el recurrente, en los puntos 1, 2, 4, 7 y 8 se desprende que el mismo pretende producción de nuevos elementos probatorios en etapa de casación.
De la revisión de los antecedentes del proceso se tiene que, el reconvencionista ahora recurrente, si bien propuso como prueba la confesión judicial provocada dirigida a la oficial de diligencias, la misma no se generó por la facultad discrecional de mejor proveer que concede la ley a los operadores de justicia.
Con relación a los otros actos procesales, que pretende generar el recurrente en esta etapa procesal de casación, no corresponde ser analizada, pues conforme a los aspectos desglosados en la doctrina aplicable descrita en el considerando III.4, el Tribunal de casación está caracterizado por ser de puro derecho, por lo que resulta inviable la producción de nuevos elementos probatorios en esta etapa procesal, en stricto sensu, se desconocería la esencia de este recurso extraordinario, siendo que la competencia de este máximo Tribunal de Justicia se encuentra limitada a analizar la actividad probatoria realizada por el Juez A quo o el Tribunal Ad quem, siempre que esta prueba sea presentada y objetada en su debida oportunidad, en ese contexto es que su petición deviene en infundado.
2. Referente al punto 3 sobre la solicitud a este Tribunal Supremo de aclaración, respecto a, si por tener el recurso de casación interpuesto, efecto suspensivo, el plazo de seis meses para interponer nueva demanda según el art. 249 de la Ley Nº 439, se computa hasta la emisión del Auto Supremo, o si por el contrario el mismo corre y no se interrumpe por la presentación de los recursos de apelación y casación.
Sobre el particular, la misma es una petición dirigida al Tribunal de Alzada, la misma que no forma parte del recurso de casación, el cual debe estar orientada a cuestionar los fundamentos del Auto de Vista. Por lo que este Tribunal no se pronuncia al respecto.
3. Con relación al punto 5 no corresponde.
4. Respecto al punto 6 donde el recurrente ratifica toda prueba documental del proceso, se debe señalar que la valoración de la prueba se realizó en base a un análisis crítico de todo el universo probatorio por los Tribunales de instancia.
Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir la presente resolución conforme a lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 1272 a 1291 vta., interpuesto por Pedro Vedia del Rio, impugnando el Auto de Vista Nº SCCI- 342/2017 de 27 de noviembre que cursa de fs. 1186 a 1190, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Sin costas y costos, al no haberse respondido al recurso.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 1092/2018
Fecha: 01 de noviembre de 2018
Expediente: CH-8-18-A
Partes: Valentina del Rio Pinto de Gonzales c/ Pedro Vedia del Rio.
Proceso: Entrega de inmueble.
Distrito: Chuquisaca.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 1272 a 1291 vta., interpuesto por Pedro Vedia del Rio, impugnando el Auto de Vista Nº SCCI-342/2017 de 27 de noviembre, que cursa de fs. 1186 a 1190, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en el proceso sobre entrega de inmueble, seguido por Valentina del Rio Pinto de Gonzales contra el recurrente, Auto de concesión de fs. 1294, Auto Supremo de admisión Nº 49/2018-RA de fs. 1298 a 1299, los antecedentes:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. Valentina del Rio Pinto de Gonzales planteó demanda de entrega de inmueble, que citado y emplazado al demandado contestó e interpuso acción reconvencional de usucapión, tramitada la causa hasta el pronunciamiento del Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto, cursante de fs. 1105 a 1112 que declaró el desistimiento de la pretensión principal y reconvencional, de Valentina del Río Pinto de Gonzales y de Pedro Vedia del Río, respectivamente.
2. Resolución que al ser apelada por el demandado, fue resuelto por Auto Vista Nº SCCI-0342/2017 de 27 de noviembre, que confirmó el Auto definitivo.
El Tribunal de segunda instancia sostuvo que la tenencia de la copia de una providencia o Auto, es de entera responsabilidad de las partes en litigio y no del personal de despacho, la oficial de diligencias cumple con sentar la diligencia de notificación según lo normado por el art. 84.I, II y III de la Ley Nº 439.
Por otro lado es una imposición legal a las partes y abogados la asistencia a los juzgados, la falta de apersonamiento se le tiene por notificado, la diligencia de fs. 1030 vta., con relación al apelante, se le notifica con la representación de fs. 1027 y decreto que corresponde, consiguientemente es un actuado válido, más aún si el apelante ha interpuesto una serie de recursos que fueron resueltos el mismo día que fija la audiencia, así se tiene los actuados de fs. 1026 vta., 1028 vta., y 1029 vta., el descuido de la revisión termina con la preclusión del derecho a impugnar el acto.
Sobre el actuar de la oficial de diligencias y la acreditación de fuerza mayor, expuso que acorde al art. 365.II de la Ley Nº 439, la suspensión de la audiencia preliminar tiene que ser producto de fuerza mayor y esta debe estar justificada mediante prueba documental en el plazo de tres días. El Tribunal de Alzada sustentó que el actuar de la oficial de diligencias en el proceso, no es justificativo catalogado como fuerza mayor.
Respecto al incumplimiento del art. 105 de la Ley del Órgano Judicial, el Ad quem recordó que es una norma orgánica, y como tal no debe sobreponerse a la Ley Nº 439, además el art. 84.III de la norma procesal, dispone que la falta de apersonamiento de la parte o del abogado donde se encuentra su proceso, se le tiene por notificado, por lo cual no existe incumplimiento del art. 105 de la Ley 025.
Referente al reclamo sobre la convalidación tácita de la notificación, de la revisión de antecedentes, el Tribunal de segunda instancia evidenció que el apelante presentó una serie de memoriales posteriores al decreto de fs. 1026 vta., sin observar una supuesta falta u omisión de notificación con dicha providencia, por lo que las normas adjetivas deben interpretarse en su integridad y no en forma unilateral, el demandado pretende la nulidad de obrados por defecto de notificación, toda nulidad procesal debe activarse vía incidente dentro del plazo que concede la ley, sostuvo que en el caso de autos, el plazo es la presentación de otro memorial y sin el reclamo correspondiente, lo que activó el consentimiento tácito, alcanzándole el principio procesal de la preclusión, por lo que los actuados vencidos no se retrotraen.
Sobre la aplicación de la norma más favorable prevista en los arts. 256 y 257 de la CPE, sobre el trabajo de la oficial de diligencias y la aplicación del bloque de constitucionalidad. El Ad quem fundamentó que de ninguna manera la calificación del trabajo de la oficial de diligencias o de algún otro funcionario, es justificativo de inasistencia a la audiencia preliminar, ya que la concurrencia al Juzgado es de atribución privativa de las partes.
En relación al art. 365.II de la Ley Nº 439, prevé la suspensión de la audiencia preliminar por una sola vez, que debe ser producto de fuerza mayor insuperable, si bien es cierto, el apelante presenta memorial de justificación en el plazo concedido, pero no cumplió con presentar la prueba documental de justificativo de fuerza mayor, la referencia de diez memoriales donde denunció una actitud descortés, mal trato y otros actos de la oficial de diligencias no es justificativo alguno, menos de fuerza mayor.
Sobre la petición de nulidad, ya que el Auto definitivo se pronunció fuera de plazo, el Ad quem sostuvo que el apelante por memorial de fs. 1102 de 4 de agosto, entendió que cumplió con la justificación de la inasistencia a la audiencia, el cómputo de plazos son días hábiles desde el momento que ingresa a despacho, estando dentro de los cinco días, cumpliendo con el art. 212.II de la Ley Nº 439.
Finalmente con relación a los otrosíes 2 al 9 del memorial de apelación, referente al ofrecimiento de prueba en segunda instancia. El Ad quem refirió que según lo señalado art. 261.III del Código Procesal Civil, es facultad que otorga la ley a las partes, para solicitar diligenciamiento de la prueba en segunda instancia, este diligenciamiento está sujeto a cuatro condiciones, y la petición del apelante no se acomoda a ninguno de los cuatro incisos, asimismo el Tribunal de Alzada consideró impertinente el mejor proveer.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN Y SU RESPUESTA
De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen, las siguientes:
1. Acusó que no se resolvieron los quince agravios fundamentados en apelación. Asimismo se utilizó indebidamente el art. 265.I de la Ley Nº 439 para no atender los reclamos del recurso de apelación, incurriendo en aplicación indebida y violación del art. 256.I del Código Procesal Civil.
2. Refirió que el Tribunal de Alzada estableció que no tienen certeza de que el recurrente no tiene la copia de la notificación del decreto que convocó a la audiencia preliminar, sin mencionar en base a que prueba llegan a esa conclusión. En el caso concreto deberían existir tres copias de las notificaciones de todos los sujetos procesales, pero extrañamente no hay ni uno. Además reclamó que debió producirse la confesión judicial provocada a la oficial de diligencias para tener mayor convicción de que el recurrente no recibió la copia de la notificación de la providencia.
3. El Auto de Vista fundamentó que el recurrente incumplió con el deber de asistencia al juzgado, ignorando los mismos que incluso el personal de transparencia del Órgano Judicial acompañó al reconvencionista en dos ocasiones dentro tres meses por la negligente actuación de la oficial de diligencias. Exteriorizando también que su persona asistió al Juzgado más de tres veces por semana desde abril 2017 hasta después de la suspensión de la audiencia preliminar.
4. Denunció error en el razonamiento del Ad quem, cuando sostiene que como el recurrente tuvo conocimiento de actuados posteriores, también tuvo conocimiento de la providencia que convoca a la audiencia preliminar.
5. Expuso que existe error al determinar y sostener por parte del Tribunal de segunda instancia, que no ha concurrido fuerza mayor que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar del recurrente.
6. Existió interpretación indebida de la ley en la fundamentación del Auto de Vista, al indicar que existe una supuesta sobre posición entre el art. 105 de la Ley Nº 025 y el art. 84.III del Código Procesal Civil.
7. Refirió que es absolutamente falso que exista consentimiento tácito por parte del recurrente sobre la diligencia de notificación.
8. Que concurrió violación de normas contenidas en Tratados Internacionales, al indicar que el actuar doloso de la oficial de diligencias, de dar por notificado y hacer desaparecer las copias de los actuados no le aplica el control de convencionalidad.
9. Constituyó una arbitrariedad e ilegalidad, sostener que no se ha presentado prueba que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar.
10. El argumento del Tribunal de Alzada es contradictorio, cuando concluyó que no se ha justificado la petición de nulidad.
11. El Auto definitivo que dispone el desistimiento fue emitido fuera de plazo.
En los otrosíes del recurso de casación se tiene las siguientes peticiones:
1. En el otrosí 6 el recurrente peticiona requerir toda prueba de oficio a este Tribunal Supremo que considere necesario en busca de la verdad material respecto a la desaparición y el ocultamiento de la providencia que convocó a la audiencia preliminar.
2. En los otrosíes 7 y 8 propone prueba de confesión judicial provocada dirigida a la oficial de diligencias del juzgado Tercero en lo Civil del Tribunal de Justicia de Chuquisaca, abogada Ángela Saavedra Vedia.
3. En el otrosí 10 Solicita al Tribunal Supremo aclare expresamente en una providencia, si por tener el recurso de casación interpuesto, efecto suspensivo, el plazo de seis meses para interponer nueva demanda según el art. 249 de la Ley 439, se computa hasta la emisión del Auto Supremo, o si por el contrario el mismo corre y no se interrumpe por la presentación de los recursos de apelación y casación.
4. En el otrosí 11 amparado en el art. 168 y siguientes de la Ley Nº 439, propone testigos a la oficial de diligencias, auxiliares, secretarias e internos del Juzgado Tercero en lo Civil del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Al mismo tiempo amparado en el art. 175 de la Ley Nº 439 se disponga el emplazamiento de todos los testigos propuestos.
5. En el otrosí 11.2 peticiona se reconozca los honorarios del abogado que firma el recurso de casación, en la cuantía correspondiente al 20 % del inmueble objeto de litis.
6. En el otrosí 12 y 12.1 ratifica toda la prueba documental del proceso.
7. En el otrosí 13 y 13.1 amparado en el art. 193 y siguientes de la Ley Nº 439 propone prueba pericial.
8. Finalmente en el otrosí 12 amparado en el art. 187 y siguientes de la Ley Nº 439 propone prueba de inspección y reconstrucción de los hechos para determinar, la desaparición dolosa y planificada de la notificación de los decretos de fs. 1027 vta. que convocó a audiencia preliminar.
Peticionando en definitiva revocar el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto y se disponga la realización de la audiencia preliminar.
De la respuesta al recurso de casación
No se contestó el recurso de casación
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la carga de asistencia al Tribunal o Juzgado.
El art. 84 del Código Procesal Civil señala lo siguiente: “I. Por principio, las actuaciones judiciales, en todos los grados, serán inmediatamente notificadas a las partes en la secretaría del juzgado o tribunal, excepto en los casos previstos por Ley. II. Con este objeto, las partes, las y los abogados que actúen en el proceso, tendrán la carga procesal de asistencia obligatoria a la secretaría del juzgado o tribunal. Podrá actuar como procuradora o procurador del profesional, un estudiante de la carrera de derecho, cuando este lo autorizare. III. Si la parte o su abogada o abogado o procurador de estos últimos, no se apersonare al juzgado o tribunal, se tendrá por efectuada la notificación y se sentará la diligencia respectiva. IV. No se considerará cumplida la notificación si el expediente o la actuación no se encontrare en secretaría, en cuyo caso, se hará constar esta circunstancia en el libro de control de notificaciones u otro medio autorizado del juzgado o tribunal, bajo responsabilidad de la o el oficial de diligencias y de la o el secretario, quedando en tal caso postergada la notificación para el día hábil siguiente...”.
III.2. De la Audiencia preliminar.
El artículo 365 del Código Procesal Civil (AUDIENCIA PRELIMINAR) sostiene: “I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes. II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia. III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el Artículo 127, Parágrafo III; del presente Código”.
III.3. Del artículo 105 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial.
El art. 105 sobre las atribuciones de los oficiales de diligencias sostiene: “1. Citar, notificar y emplazar a las partes y terceros, con las resoluciones que expidan los tribunales o juzgados, así como sentar las correspondientes diligencias. 2. Ejecutar los mandamientos expedidos por el tribunal o juzgado competente, con el auxilio de la fuerza pública, si fuera necesario. 3. Adjuntar, custodiar e incorporar a los expedientes, todas las actuaciones judiciales correspondientes; y 4. Cumplir las comisiones que el tribunal o juzgado les encomiende dentro del marco de sus funciones”.
III.4. De la producción de prueba en etapa de casación.
El Auto Supremo Nº 908/2018 de 13 de septiembre señaló: “Al respecto se tiene el Auto Supremo Nro. 545/2018 de fecha 28 de junio que señala: La vasta jurisprudencia emitida por la extinta Corte Suprema de Justicia con lo la cual comparte criterio este Tribunal Supremo de justicia, ha orientado en sentido que el recurso de casación es considerado como un medio impugnativo vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo Tribunal case o anule las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas de derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.
Habrá que señalar como característica esencial de este recurso extraordinario, es que no se trata de una tercera instancia, es por eso que este Tribunal es considerado de derecho y por ese motivo que este recurso es asimilado a una nueva demanda de puro derecho, que puede ser planteado en el fondo, en la forma o en ambos a la vez, conforme orienta los arts. 271.I y 274.I-1 ambos del Código Procesal Civil, y en cuanto a la valoración de la prueba la citada normativa (art. 271.I) señala que: “Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. ” acudiendo a la doctrina podemos citar a Martin Hurtado Reyes quien en su obra “LA CASACION CIVIL” expone: “queda claro que el recuro de casación no sirve para una revaluación de la prueba, pues ello implica que el recurso serviría para contradecir la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, no se puede hacer una nueva revisión de la prueba, pero si es posible que se postule este para controlar la actividad irregular del juez en la tarea probatoria.” de lo que se desprende que la valoración de la prueba es una facultad incensurable en casación a menos que se alegue error de hecho o derecho cometida por los Jueces de instancia.
Del citado antecedente podemos concluir que al ser asemejado el recurso de casación a una demanda de puro derecho y el Tribunal de casación como uno de derecho; resulta inviable la presentación de pruebas en etapa casacional por las características antes anotadas, estando limitada su competencia en analizar la actividad probatoria realizada por los Jueces de instancia siempre que sea objetada, pero reiteramos no resulta permisible bajo nuestro sistema vertical recursivo producir pruebas en casación, ya que en el hipotético de aceptarse o permitirse la presentación de prueba en esta etapa, en aplicación de los principios de igualdad y contradicción o al derecho defensa correspondería sustanciar el elemento probatorio presentado, desnaturalizando la esencia y fin de este tipo de recursos y calidad de tribunal de puro derecho que enviste a este máximo Tribunal”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
1. Con relación al reclamo de que no se absolvieron los quince agravios fundamentados en apelación, corresponde señalar que del análisis de la resolución impugnada se tiene que el recurso de apelación interpuesto por el demandado, fue fundamentado por el Tribunal de Segunda instancia, en el segundo considerando y sus respectivos numerales de fs. 1087 vta., a 1190, si bien el Ad quem agrupó los agravios, estos fueron en relación a un mismo objeto de reclamo, otorgando respuestas claras y concretas a cada uno de los puntos reclamados en el recurso de apelación, con la debida explicación y razonamiento que ameritaba cada punto. Pues si bien las respuestas no son ampulosas y de extenso contenido, ello no implica que sean carentes de fundamentación y motivación como erradamente considera el recurrente.
Por otro lado el Auto de Vista recurrido se circunscribe a la expresión de agravios que fueron detallados en el memorial de apelación, ya que resuelve sobre los mismos puntos, habiendo observado de esta manera la pertinencia que establece el art. 265.I del Código Procesal Civil, siendo además que la Resolución de Alzada tiene la suficiente motivación y fundamentación que la sustenta, dando cuenta de las razones por las cuales arriba a dicho entendimiento y determinación, en consecuencia no siendo sustentables sus reclamos.
2. Refirió que el Tribunal de Alzada estableció que no tienen certeza de que el recurrente no tiene la copia de la notificación del decreto que convocaba a audiencia preliminar, sin mencionar en base a que prueba llegan a esa conclusión. En el caso concreto deberían existir tres copias de las notificaciones de todos los sujetos procesales, pero extrañamente no hay ni uno.
De la revisión del cuaderno del proceso a fs. 1030 se tiene la diligencia de notificaciones de todos los sujetos procesales intervinientes en el caso de autos, con relación al recurrente este fue notificado el 11 de julio de 2017, con el proveído de 10 de julio del mismo año que cursa a fs. 1027 vta., actuado que no contempla vicio de nulidad. Del proveído se desprende que la A quo señaló audiencia preliminar para el 1 de agosto de 2017, existiendo un margen considerable de tiempo para que el demandado tome conocimiento de la referida audiencia.
Asimismo de la doctrina aplicable al presente caso, en su considerando III.1, respecto al art. 84 del Código Procesal Civil refiere: “I. Por principio, las actuaciones judiciales, en todos los grados, serán inmediatamente notificadas a las partes en la secretaria del juzgado o tribunal, excepto en los casos previstos por Ley. II. Con este objeto, las partes, las y los abogados que actúen en el proceso, tendrán la carga procesal de asistencia obligatoria a la secretaria del juzgado o tribunal. Podrá actuar como procuradora o procurador del profesional, un estudiante de la carrera de derecho, cuando éste lo autorice”.
Como se podrá observar, el Código Procesal Civil respecto a la forma de notificación es claro al establecer como regla general que después de la citación con la demanda y reconvención, todas las demás actuaciones procesales deben ser notificadas inmediatamente en secretaria del Juzgado o Tribunal, excepto en los casos previstos por ley, como lo dispone la última parte del parágrafo I del art. 84 de dicha ley; sin embargo debe tenerse en cuenta que esta salvedad se encuentra dispuesta de manera genérica, ya que no describe cuáles serían esos casos excepcionales; para que pueda constituir una excepción a la regla, debe ser la propia ley la que determine de manera expresa y específica qué tipo de actuados procesales no podría notificarse en la forma indicada, es decir en estrados judiciales, no siendo el caso de las notificaciones, para la audiencia preliminar, ya que ninguna norma de la Ley Nº 439 establece que dicho actuado deba ser notificado de manera personal o mediante cédula en el domicilio procesal. Por lo que la notificación de fs. 1030 adquiere toda la validez legal, al no haberse demostrado que tuviera algún defecto procesal, es así que el recurrente no puede alegar a su favor su propia negligencia de no haberse percatado de la notificación del decreto de fs. 1027 vta.
Respecto al reclamo de que deberían existir copias de las notificaciones de los sujetos procesales en secretaria del Juzgado, se debe señalar que la oficial de diligencias deja una copia de las mismas en secretaria del Juzgado. Por otra parte se encuentra el libro de notificaciones en dicho despacho, el cual se encuentra a disposición de los litigantes, en caso que el expediente no se encuentre a la vista de las partes, ya sea por encontrarse éste en despacho como refirió el recurrente. Es en dicho libro que debió registrar el recurrente la constancia de su apersonamiento, para de este modo realizar el reclamo que correspondía.
En cuanto al reclamo que debió producirse prueba de confesión judicial provocada a la oficial de diligencias, se debe aclarar que la prueba de mejor proveer es una facultad discrecional que le otorga la ley al juzgador, según el art. 264.I del Código Procesal Civil, en caso que éste vea conveniente, en el caso presente el Juez no advirtió la necesidad de la prueba de mejor proveer al encontrarse arrimado al cuaderno procesal la diligencia de notificación reclamada por el recurrente.
Consiguientemente los reclamos no tienen sustento legal.
3. Referente a los puntos 3, 4 y 7 donde el recurrente manifiesta que su persona asistió al Juzgado más de tres veces por semana desde abril 2017 hasta después de la suspensión de la audiencia preliminar, que incluso personal de transparencia del Órgano Judicial acompañó al recurrente en dos ocasiones dentro tres meses, por la negligente actuación de la oficial de diligencias. Además denunció error en el razonamiento del Ad quem, cuando sostuvo que como el recurrente tuvo conocimiento de actuados posteriores, también tuvo conocimiento de la providencia que convoca a la audiencia preliminar. Asimismo que es absolutamente falso que existió consentimiento tácito por parte del recurrente sobre la diligencia de notificación.
De la revisión de los actuados procesales se tiene de fs. 1055 a 1057, el recurso de reposición y memorial de fs. 1059 a 1061, ambos presentados el 11 de julio de 2017 a horas 17:40 y 17:42, respectivamente, esto se desprende del timbre electrónico, es decir, el mismo día de la notificación con el proveído con señalamiento de la audiencia preliminar, asimismo de fs. 1064 a 1065 y 1074 a 1075 vta., se encuentran los memoriales de 17 de julio de 2017, de fs. 1077 y vta., recurso de reposición del 18 de julio de 2017, todos estos actos llevados a cabo por el demandado. Por otro lado a fs. 1089 y vta., el reconvencionista ahora recurrente interpone recurso de reposición en la cual señala de forma textual “…habiendo sido notificado con la providencia de 19 de julio de 2017 me corresponde interponer recurso de reposición…”. De lo que se concluye que evidentemente el demandado opuso una serie de recursos y presentó memoriales el mismo día de la diligencia de notificación con la audiencia preliminar y días posteriores al mismo, incluso reconociendo haber sido notificado con la providencia de 19 de julio de 2017, posterior a la diligencia de fs. 1030 observada por el ahora recurrente.
Consiguientemente resulta correcto el razonamiento de los Tribunales de instancia donde exteriorizan que Pedro Vedia del Rio tuvo conocimiento de la providencia de fs. 1027 vta., con los actuados posteriores. Consiguientemente por propia negligencia y descuido de la revisión del proceso el mismo dejó precluir su derecho a impugnar el acto procesal referido.
Por lo que los reclamos de los puntos 3, 4 y 7 devienen en infundados.
4. Respecto a los puntos 5 y 9 sobre la acusación que existe error al determinar y sostener por parte del Tribunal de segunda instancia, que no ha concurrido fuerza mayor que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar, ya que constituyó una arbitrariedad e ilegalidad, sostener que no se ha presentado prueba que justifique la inasistencia a la audiencia preliminar.
En la causa que se analiza, y una vez verificado que la parte reconvencionista no acudió a la Audiencia Preliminar convocada por la A quo, siendo el mismo legalmente notificado a fs. 1030, resta a este Tribunal Supremo, verificar si se ha demostrado con prueba documental idónea la razón de fuerza mayor insuperable, que hubiere imposibilitado su concurrencia a dicho actuado procesal, única causal que justifica tal incomparecencia en el término de tres días de suspendida la audiencia, esto en atención al criterio sostenido por el art. 365.II del Código Procesal Civil, según el considerando III.2 de la doctrina aplicable al presente caso de autos.
Por cuanto, siguiendo el principio de la carga de la prueba, quien alega un hecho deberá probarlo al amparo del art. 136 del Código Procesal Civil, y en este caso, la parte demandada (reconvencionista), debió aportar la prueba fehaciente documental que demuestre la causa extraña no imputable, como es, la fuerza mayor o cualquier otra eventualidad causante de su incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar.
Asimismo, la causa generadora de la incomparecencia a la audiencia programada, no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.
Por otro lado, debe especificarse que la causa de la incomparecencia no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (dolo o intencionalidad).
En tal sentido se evidencia que en el presente caso de examen, el recurrente pretende justificar su incomparecencia a la audiencia preliminar, mediante la existencia de supuestos actos negligentes de la oficial de diligencias y del personal de apoyo del Juzgado donde se tramitó la causa, este justificativo no se enmarca dentro del caso de fuerza mayor, menos aún, si no se justifica con prueba literal idónea tal como refiere el art. 365.II del Código Procesal Civil.
Así, conforme a lo expresado precedentemente, este Tribunal Supremo asume en concordancia con los Tribunales de instancia, que la causa de fuerza mayor argumentada por el recurrente para su incomparecencia a la audiencia preliminar, no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia del mismo a dicho actuado procesal.
5. En el punto 6 reclamó interpretación indebida de la ley, en sentido que el Auto de Vista, señaló que existe una supuesta sobre posición entre el art. 105 de la Ley Nº 025 y el art. 84.III del Código Procesal Civil.
Del considerando III.3 de la doctrina aplicable al presente caso se puede apreciar, que el art. 105 de la Ley 025 del Órgano Judicial da cuenta sobre las atribuciones de los oficiales de diligencias en forma general respecto a las diferentes ramas dentro el derecho, ya sea en materia Civil, Penal, Familiar, Laboral, Administrativo, en su num. 1) sostiene que es deber de la/el oficial de diligencias: “Citar, notificar y emplazar a las partes y terceros, con las resoluciones que expidan los tribunales o juzgados, así como sentar las correspondientes diligencias”.
Por otra parte en el considerando III.1 de la doctrina aplicable al presente caso sobre el art 84 del Código Procesal Civil se hace referencia a la carga de asistencia al Tribunal o Juzgado en Materia Civil, es decir, la forma de notificación de los sujetos procesales, señalado ampliamente en el punto 2 de la presente resolución.
Consiguientemente; se llega a la conclusión que no existe una sobreposición entre los dos artículos de las referidas normas, al contrario coexiste una equivalencia lógica entre los arts. 105 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y el 84 del Código Procesal Civil, ya que los dos artículos hacen referencia a la forma de generar y notificar los actuados procesales.
6. En el punto 8 el recurrente refirió que concurrió violación de normas contenidas en Tratados Internacionales, al indicar que el actuar doloso de la oficial de diligencias, de dar por notificado y hacer desaparecer las copias de los actuados no le aplica el control de convencionalidad.
Si bien es cierto el recurrente solicitó, al A quo informe y la remisión a la oficial de diligencias a régimen disciplinario a fs. 1033, también se tiene el informe evacuado por Ángela Sandoval Vedia oficial de diligencias a fs. 1062, el cual se puso a conocimiento del reconvencionista mediante decreto de fs. 1062 vta., siendo que éste no se volvió a pronunciar sobre estos supuestos actos de la referida oficial de diligencias. Por otra parte, los actos dolosos de los funcionarios judiciales, deben estar demostrados con un proceso disciplinario según el artículo 9 de la ley Nº 025 del Órgano Judicial que sostiene: “Las servidoras y servidores de las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y especializadas están sujetas al régimen disciplinario establecido en esta Ley. Su ejercicio es responsabilidad del Consejo de la Magistratura”. O mediante incidente en el proceso judicial, si es que incide en la validez de algún actuado procesal.
Referente al reclamo sobre violación de normas contenidas en Tratados Internacionales y el control de convencionalidad, el recurrente, no señaló, ni describió que norma convencional debió aplicarse con preferencia al presente caso de autos. Consiguientemente los reclamos en este punto no tienen sustento legal.
7. Respecto a los puntos 10 y 11 estos reclamos describieron que el A quo emitió el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto fuera de plazo, asimismo el Juez de primera instancia al haber convocado a una nueva audiencia preliminar, antes de la emisión de dicho Auto definitivo y después de la presentación del justificativo de inasistencia a dicha audiencia por el recurrente, con ese acto el Juez de la causa dio por justificada la inasistencia a la audiencia. Por lo que el desistimiento decretado por el Juez de forma posterior es un acto nulo de pleno derecho.
Al respecto del acta de audiencia preliminar de 1 de agosto de 2017 de fs. 1096 el Juez de la causa sostuvo: “…señalando una nueva audiencia, con la facultad y efectos del art. 365 parágrafo III, para el día miércoles 16 de agosto de 2017 a horas 10:00. Debiendo las partes justificar su inasistencia en el plazo de 3 días”.
De lo expuesto supra se puede evidenciar que la realización de la audiencia convocada para el 16 de agosto de 2017 estaba sujeta a previa acreditación de los justificativos correspondientes de inasistencia a la audiencia de 1 de agosto de 2017 de los sujetos procesales, esto en cumplimiento del art. 365.II del Código Procesal Civil, al no haberse acreditado dicho aspecto con documental idónea por ninguna de las partes intervinientes en la contienda judicial, el Juez de primera instancia declaró correctamente por desistidas las pretensiones tanto de la parte actora como del recurrente al amparo del art. 365.III de la norma adjetiva. Consecuentemente el señalamiento de nueva audiencia preliminar no supone que se dé por acreditada la justificación del recurrente como erróneamente éste supone.
Con referencia a que el Auto definitivo Nº 124/2017 de 16 de agosto, fuera emitido fuera de plazo, a fs. 1104 vta., se tiene, que el del recurrente presentó memorial el 4 de agosto de 2017, relativo a la justificación de inasistencia al actuado procesal en debate, el mismo que ingresó a despacho el 9 de agosto de 2017, habiéndose emitido el Auto definitivo en fecha 16 de agosto de 2017, dentro los 5 días establecido por el art. 212.II del Código Procesal Civil.
Respecto a los otrosíes del recurso de casación
1. Del análisis del resumen de los otrosíes planteados por el recurrente, en los puntos 1, 2, 4, 7 y 8 se desprende que el mismo pretende producción de nuevos elementos probatorios en etapa de casación.
De la revisión de los antecedentes del proceso se tiene que, el reconvencionista ahora recurrente, si bien propuso como prueba la confesión judicial provocada dirigida a la oficial de diligencias, la misma no se generó por la facultad discrecional de mejor proveer que concede la ley a los operadores de justicia.
Con relación a los otros actos procesales, que pretende generar el recurrente en esta etapa procesal de casación, no corresponde ser analizada, pues conforme a los aspectos desglosados en la doctrina aplicable descrita en el considerando III.4, el Tribunal de casación está caracterizado por ser de puro derecho, por lo que resulta inviable la producción de nuevos elementos probatorios en esta etapa procesal, en stricto sensu, se desconocería la esencia de este recurso extraordinario, siendo que la competencia de este máximo Tribunal de Justicia se encuentra limitada a analizar la actividad probatoria realizada por el Juez A quo o el Tribunal Ad quem, siempre que esta prueba sea presentada y objetada en su debida oportunidad, en ese contexto es que su petición deviene en infundado.
2. Referente al punto 3 sobre la solicitud a este Tribunal Supremo de aclaración, respecto a, si por tener el recurso de casación interpuesto, efecto suspensivo, el plazo de seis meses para interponer nueva demanda según el art. 249 de la Ley Nº 439, se computa hasta la emisión del Auto Supremo, o si por el contrario el mismo corre y no se interrumpe por la presentación de los recursos de apelación y casación.
Sobre el particular, la misma es una petición dirigida al Tribunal de Alzada, la misma que no forma parte del recurso de casación, el cual debe estar orientada a cuestionar los fundamentos del Auto de Vista. Por lo que este Tribunal no se pronuncia al respecto.
3. Con relación al punto 5 no corresponde.
4. Respecto al punto 6 donde el recurrente ratifica toda prueba documental del proceso, se debe señalar que la valoración de la prueba se realizó en base a un análisis crítico de todo el universo probatorio por los Tribunales de instancia.
Por todas las consideraciones realizadas, corresponde emitir la presente resolución conforme a lo previsto por el art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 1272 a 1291 vta., interpuesto por Pedro Vedia del Rio, impugnando el Auto de Vista Nº SCCI- 342/2017 de 27 de noviembre que cursa de fs. 1186 a 1190, pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca. Sin costas y costos, al no haberse respondido al recurso.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.