TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 240/2020
Fecha: 20 de marzo de 2020
Expediente: LP-23-20-A.
Partes: Gustavo Jaime Portugal Avendaño c/ María Elizabeth Portugal Ibáñez, Luis Alberto Seleme Jiménez, Daniel Walter Álvarez Castro y Morayma Celeste Monasterios de Álvarez.
Proceso: Nulidad de documentos públicos más resarcimiento de daños y perjuicios.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 432 a 435, interpuesto por Gustavo Jaime Portugal Avendaño contra el Auto de Vista N° 701/2019 de 21 de noviembre, cursante de fs. 423 a 425 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso sobre nulidad de documentos públicos más resarcimiento de daños y perjuicios seguido por el recurrente contra María Elizabeth Portugal Ibáñez, Luis Alberto Seleme Jiménez, Daniel Walter Álvarez Castro y Morayma Celeste Monasterios de Álvarez, las contestaciones de fs. 439 a 440 y 442 a 444 vta., el Auto de concesión a fs. 445, el Auto Supremo de Admisión N° 168/2020-RA. de 26 de febrero, de fs. 451 a 452 vta., todo lo inherente al proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DE PROCESO
1. El demandante con su hermano Hugo Portugal Avendaño habría heredado en partes iguales un bien inmueble, lamentablemente su hermano habría sufrido un atraco que le causó traumatismo craneoencefálico y daños a su salud, como el demandante residía en EEUU la ex cónyuge del hermano se habría hecho cargo de cuidarlo con la supuesta hija del mismo que el demandante desconoce y aprovechando el estado inestable de salud le habrían hecho firmar una minuta de venta de su bien inmueble a favor del hermano de la ex cónyuge es decir el ex cuñado quien posteriormente transfirió a la supuesta hija citada, sin embargo se trataría del bien inmueble del demandante no así de su hermano Hugo Portugal Avendaño, por lo que inició acciones legales pese a las cuales la demandada continuó realizando transferencias del mismo bien inmueble a terceros, a momento de la audiencia preliminar se habría producido inasistencia del abogado apoderado del demandante por fuerza mayor no fue considerada por el A quo quien aplicó desistimiento y por consiguiente extinción de la pretensión.
El Juez Público Civil y Comercial Nº 14 de la ciudad de La Paz, respecto a la demanda cursante de fs. 125 a 131, reiterada de fs. 139 a 145, emitió el Auto Definitivo de 8 de julio 2019, cursante de fs. 359 a 361 mediante el cual dispuso:
1.- RECHAZAR la solicitud de suspensión y reprogramación de audiencia requerido por el abogado Vladimir Poma Yampasi realizada en audiencia de fecha 8 de julio de 2019. 2.- Ante la inasistencia injustificada de la parte actora se tiene por DESISTIDA LA PRETENSION DEMANDADA por Gustavo Jaime Portugal Avendaño a través de los escritos de fs. 125 a 131 y reiterada a fs. 139 a 145 por el cual se pretendía la nulidad de los contratos de compraventa y la cancelación de los asientos y partidas de registro de propiedad de las matriculas 2010990023385, la reposición de la partida original N° 977 de fs. 983 vta., del libro B con fecha de inscripción 17 de julio 1941, la restitución del bien inmueble objeto de Litis que sería el lote de terreno N° 2 ubicado en la calle Idelfonso de las Muñecas N° 415, con superficie de 820.52 m2, el resarcimiento de daños y perjuicios que se le crearan en ejecución de Sentencia. 3.- De conformidad al art. 94 de la Ley de Organización Judicial se dispone que una vez ejecutoriado el presente Auto por secretaria del juzgado se proceda al desglose de la documentación presentada por las partes debiendo quedar en su lugar fotocopias simples debiendo realizarse las notas correspondientes de entrega como constancia. 4.- En etapa de ejecutoria del Auto dictado en audiencia se dispone levantar la disposición de todas las medidas cautelares que han sido ordenadas por el juzgado dentro del proceso ordinario seguido por Gustavo Jaime Portugal Avendaño para tal efecto una vez que adquiera la ejecutoria el presente Auto se deberán librar las ejecutoriales correspondientes para la comunicación a las instituciones registrables estatales y sea con las formalidades de rigor y de ley. 5.-Cumplidos los puntos anteriores de conformidad al art. 103 del Código Procesal Civil se dispone se archive obrados. 6.- Conforme lo determina el art. 82 del Código Procesal Civil quedan notificadas en audiencia la parte demandada y ante la inasistencia de la parte demandante se dispone que se notifique conforme a procedimiento para que los mismos adquieran conocimiento del presente Auto.”
2. Resolución de primera instancia apelada por Gustavo Jaime Portugal Avendaño a través de su apoderado Victor Eddy Vargas Bravo mediante memorial de fs. 365 a 368, por lo que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia emitió el Auto de Vista N° 701/2019 de 21 de noviembre, cursante de fs. 423 a 425, mediante el cual CONFIRMÓ la Resolución de 8 de julio 2019. Con costas al apelante. Bajo los siguientes fundamentos:
Sobre los puntos 1, 2, 3 de la apelación se precisa que conforme al principio de celeridad del art. 1, núm. 10) del CPC el aplazamiento de audiencia responde al principio de tipicidad: “El juez no podrá aplazar una audiencia o diligencia ni suspenderla salvo por razones que expresamente Autorice el presente código”. El art 365.II del CPC, señala que la audiencia preliminar por inasistencia de una de las partes se posterga una sola vez. El art. 38 del CPC permite la participación de las partes en el proceso mediante apoderados concordante con el art. 819 del CC que previene la actuación indistinta de los apoderados cuando fueren más de uno y el art. 62 núm. 4) del CPC que refiere acatar órdenes de autoridad judicial y concurrir a audiencias.
De revisión de antecedentes, mediante Auto de 15 de mayo de 2019 a fs. 341 se señaló audiencia preliminar para el 13 de junio 2019 suspendida por carencia de facultades de conciliar en el poder del apoderado del demandante señalándose nueva audiencia para el 8 de julio 2019, teniendo por justificada la inasistencia del demandante advirtiendo la aplicación del art. 365.III CPC en caso de inasistencia u observación justificada al mandato en la siguiente audiencia.
Se advierte que la anterior audiencia fue suspendida por insuficiencia de facultades de los apoderados del demandante, extremo subsanado en audiencia de 8 de julio de 2019 pero no hubo presencia de apoderados ni demandante, omitiendo orden judicial de apersonarse a audiencia o a través de apoderados con facultad de conciliación, por lo que, no procede reprogramar audiencia por segunda vez, contrariando el espíritu de la norma.
Para el caso de considerar la aplicación del art. 365.II del CPC de antecedentes cursantes en el expediente al momento de la audiencia tampoco acreditó idóneamente la inasistencia de los apoderados, en el caso de Víctor Eddy Vargas Bravo cursa fotocopia simple de certificado médico ( que no acredita la relación de potestad familiar con el paciente) y un pasaje de salida de La Paz (que no acredita retorno) y Fanny Patricia Velasco de Portugal no acredito justificativo de inasistencia contrariando la obligación de asistencia indistinta de representantes conforme el art. 38.I del CPC.
El art. 365.II del CPC determina una única suspensión de audiencia preliminar ante inasistencia de alguna de las partes razonar en contrario implica suspender en forma reiterada atentando la naturaleza de la audiencia preliminar y el principio de celeridad, art.1 núm. 10) CPC, por lo que no se estimó el argumento. En cuanto al tercer apoderado no habiendo cese de representación en obrados no se considera el reclamo.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Gustavo Jaime Portugal Avendaño, mismo que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del recurso de casación interpuesto por Gustavo Jaime Portugal Avendaño se extraen los siguientes hechos que motivaron la impugnación:
Señala el recurrente que en audiencia preliminar de 13 de junio 2019 se justificó su incomparecencia en razón a su estado delicado de salud y avanzada edad de forma documental mediante su apoderado Dr. Victor Eddy Vargas Bravo con quien determino el a quo proseguir la audiencia, misma que fue suspendida por falta de facultades de conciliar en el testimonio de poder N° 1729/2017, señalándose nueva audiencia para el 8 de julio 2019, a efectos de subsanarse este aspecto.
Instalada la audiencia de 8 de julio 2019 se presentó nuevo testimonio de poder N° 0737/2019 a favor del Dr. Víctor Eddy Vargas Bravo y la Sra. Fanny Patricia Ana Velasco de Portugal esposa del demandante, por otro abogado patrocinante quien en audiencia refirió que el apoderado legal Dr. Víctor Eddy Vargas Bravo no estaba presente porque acudió a una intervención quirúrgica de emergencia de su hijo presentando fotocopia de certificado médico y pasaje de avión, (cuyos originales fueron adjuntos en fecha 28 de agosto 2019) y sobre la apoderada Fanny Patricia Ana Velasco de Portugal señaló su inasistencia por motivos de estar atendiendo la salud del demandante, argumentando que las razones expuestas serían de fuerza mayor solicito se señale nueva audiencia preliminar, sin embargo se emitió Auto Definitivo rechazando la solicitud y disponiendo desistimiento.
Que correspondía determinarse suspensión o prórroga de audiencia y no así resolución de desistimiento de la pretensión por incomparecencia, que ninguna norma legal señala que por inasistencia a audiencia preliminar se declarará desistimiento de la pretensión resultando la resolución de desistimiento una arbitrariedad confirmada por el Auto de Vista, vulnerando derechos y principios constitucionales siendo que el 97.II del CPC dispone continuidad consistente que en caso de suspensión de audiencia se señala de oficio nueva fecha para reanudación de la misma.
Por lo que acusa que en el Auto de Vista impugnado se realizó errónea interpretación del art. 365.III del CPC al fundamentar que ya se había suspendido una vez la audiencia preliminar POR INSUFICIENCIA EN LAS FACULTADES DEL APODERADO DEL DEMANDANTE, y siendo que en audiencia de fecha 13 de junio de 2019 NO existió suspensión por inasistencia sino falta de facultades de conciliar la inasistencia a audiencia preliminar de 8 de julio 2019 no implicaba terminación del juicio y por interpretación extensiva de la norma y los principios de favorabilidad, igualdad equidad y del debido proceso en su componente de derecho a la defensa se tendría aun el derecho de justificar documentalmente el motivo de su inasistencia en el plazo que prevé la ley.
Que correspondía por única vez suspensión de audiencia y exhortar se justifique documentalmente la razón de fuerza mayor de inasistencia en el término de tres días transcurridos los mismos disponer lo que en derecho corresponda o en su caso aplicar el art. 365.III del CPC.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN DANIEL WALTER ÁLVAREZ Y MORAYMA CELESTE MONASTERIOS DE ÁLVAREZ
Señalan que no se puede traer a casación lo que no fue objeto de apelación por principio de per saltum, que el recurrente no ofreció prueba en segunda instancia y no puede traer a casación prueba no judicializada y posterior al recurso.
Que el juez A quo advirtió la aplicación del art. 365.III no habiendo objetado el demandante se entiende convalidación de la consecuencia.
El Testimonio de Poder N° 735/ 2019 del demandante es a favor de Víctor Eddy Vargas Bravo y Fanny Ana Patricia Velasco de Portugal podían ambas personas asistir a audiencia.
El recurso de casación es planteado en el fondo y se objeta la aplicación de una disposición entonces debería ser planteada en la forma, si deduce casación en el fondo se solicita se case el fallo no anulación de fallo.
Se repite en casación el recurso de apelación de fs. 365 a 368 resuelto por el Auto de Vista N° 701/2019 por lo que el recurso carece de agravios, los apoderados no acreditaron inasistencia a audiencia preliminar y se menciona errónea interpretación del art. 365.II sin señalar cual es la correcta interpretación o porque suspender más de una vez la audiencia preliminar.
El AS Nº 831/2017 que refiere el demandante sobre la inasistencia de ambas partes a audiencia preliminar es distinto al caso.
La prueba en segunda instancia debe adjuntarse o anunciarse en el recurso de apelación (principio de Autosuficiencia del medio impugnatorio) los certificados médicos, certificado de nacimiento y otros adjuntos en segunda instancia no pueden ser valorados conforme el art. 261.III “Cualquiera de las partes podrá solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de contestación” el recurso no tiene ofrecimiento de prueba para segunda instancia, los vocales no podrían pronunciarse sobre la misma y el tribunal de casación no puede considerarla en aplicación del principio de legalidad que indica que los derechos deben ser ejercidos en la etapa que manda la ley. Solicitan se declare improcedente el recurso.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN DE LOS DEMANDADOS MARÍA ELIZABETH PORTUGAL IBÁÑEZ Y LUIS ALBERTO SELEME JIMÉNEZ Contestan de forma negativa el recurso de casación del demandante.
Que el Auto de Vista impugnado argumenta que la audiencia de 13 de junio de 2019 fue suspendida por insuficiencia de instructivo de conciliación en el mandato reprogramando audiencia advirtiendo aplicación del art 365.III del CPC.
Que el demandante subsanó la instructiva de poder, pero no acreditó inconcurrencia de apoderados. El art. 365.III CPC no refiere suspensión de audiencia preliminar por segunda vez.
Del abogado y apoderado José Sigfrido Paredes Maldonado la revocatoria o renuncia no consta en obrados y debió subsanarse las facultades de conciliación en su mandato, del apoderado Víctor Eddy Vargas Bravo su justificativo consistente en certificado médico de su hijo fue denegada su credibilidad por ser fotocopia simple y el pase a bordo de la aerolínea BOA impertinente e inconducente, la apoderada Fanny Patricia Ana Velasco de Portugal no justificó su inasistencia, el demandante incumplió su deber de concurrir a audiencia, siendo correcta la aplicación del art 365.III del CPC y la confirmación del Auto de Vista.
Que existe inconsistencia de agravios no demuestra lesión o violación a los arts. 97 y 365 CPC, siendo la audiencia de 8 de julio 2019 una reprogramada del 13 de junio de 2019 con advertencia de aplicarse el art 365.III del CPC en caso de inasistencia.
La audiencia preliminar se suspende por fuerza mayor insuperable por una vez y no corresponde en audiencia reprogramada y hubo negligencia con responsabilidad civil de los apoderados ante su mandante.
Si el art 365.III del CPC no señala nada respecto a la inasistencia de apoderados sin embargo los arts. 804, 814, 815 y 816 los obliga frente a su mandante por lo que hubo correcta aplicación de desistimiento.
El art 97 CPC y comentarios de un abogado no tiene aplicación al caso.
Igual que en apelación no se justificó la violación del art. 97 y 365 CPC no existiendo agravios que afecten al debido proceso y derecho de defensa del demandante o vulneración de principios procesales solicitan se declare infundado el recurso con costas y costos.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1 Con relación a la declaración de nulidad de obrados y la revisión de las actuaciones.
El art. 106.I del CPC dispone: “La nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del proceso, cuando la ley la califique expresamente”. Por su parte el art. 17.I de la Ley N° 025 preceptúa que: “I. La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley”. Gonzalo Castellanos Trigo, en su obra “Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil”, Tomo I, Imprenta Rayo del Sur, Sucre, Bolivia 2014, págs. 495-497 al realizar el comentario del art. 106 del Código Procesal Civil, refiere que:“ La primera parte de la norma en análisis regula la declaración de la nulidad disponiendo que la nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado dl proceso, cuando la ley califique expresamente la causal de nulidad…”Asimismo citando al profesor Maurino señala que : “Nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”. Es decir, la nulidad consiste en la ausencia de los efectos jurídicos del acto. En consecuencia, el art. 106 del Código Procesal Civil dispone que la nulidad ser declarada de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del proceso, cuando la ley lo califique expresamente en esa misma orientación el art 17-I de la Ley N° 025 manifiesta que la revisión de actuaciones será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley. Razonamiento que ha sido reiterado en el Auto Supremo N° 884/2015-L de 2 de octubre 2015 entre otros.
III.2. Respecto a la suspensión de la audiencia preliminar.
El parágrafo II del art. 97 del Código Procesal Civil, dispone lo siguiente: “(CONTINUIDAD)…II. En el caso de suspensión obligada de la audiencia se fijará en el mismo acto de oficio nuevo día y hora para su reanudación”.
El Autor Gonzalo Castellanos Trigo, en su obra referida, pág. 452, al realizar el examen del parágrafo II del art. 97 del mencionado adjetivo civil, señala: “…en caso de suspensión obligada de la audiencia por motivos plenamente justificados y extraordinarios, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación con el objeto de cumplir con el principio de continuidad que consagra la norma en estudio.
Es importante que, en caso de no poderse llevar adelante la audiencia por motivos atendibles, el juzgador instale la audiencia con el único objeto de realizar el nuevo señalamiento que debe realizarse en la brevedad posible, como así advertir, amonestar y conminar a las partes.
Si la suspensión se debe por motivos graves e insuperables, el señalamiento debe realizarse tan pronto como desaparezca el motivo que ocasionó la suspensión obligatoria de la audiencia.
Al respecto la legislación de Honduras dispone: “1. En caso de suspensión de la audiencia se hará el nuevo señalamiento al acordarse la suspensión y, si no fuere posible, tan pronto como desparezca el motivo que la ocasionó…”
El art. 365 del Código Procesal Civil preceptúa que: (AUDIENCIA PRELIMINAR). I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes.
II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia.
III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la Autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiera probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el art. 127, parágrafo III, del presente Código”.
En el Protocolo de Actuación en las Audiencia Preliminar y Complementaria del Proceso Civil contenido en la “Guía de Capacitación Código Procesal Civil y Código de las Familias”, publicación realizada por el Estado Plurinacional de Bolivia- Órgano Judicial, con el financiamiento de la Cooperación Suiza en Bolivia en el marco del proyecto Acceso a la Justicia, La Paz- Bolivia 2015, págs. 94 a 95 respecto a la audiencia preliminar e interpretación del Código Procesal Civil, en la etapa introductoria, correspondiente a la instalación de la audiencia preliminar como lineamientos de acción se concretó lo siguiente:“ Verificación de la asistencia de las partes a la audiencia : A. COMPARECENCIA : a) Personal y con abogado: Se prosigue con las siguientes etapas. b) Por representante: Durante la etapa escrita del proceso podrá admitirse el apersonamiento del apoderado. En caso de exhibirse el poder en la audiencia de juicio deberá considerarse los siguientes criterios: 1) Se pone en conocimiento de la parte contraria, si no existe observación se continua la audiencia con el apoderado; 2) En caso de observación el juez debe resolver si tiene o no por justificado el motivo, atendiendo criterios de razonabilidad y flexibilidad (caso fortuito y fuerza mayor), siempre y cuando no se obstaculice la finalidad del proceso (resolución del conflicto). c) De las partes sin abogado: Se continuará con la audiencia por corresponder la observancia diligente de la referida carga procesal. No implica la suspensión de la audiencia ni aplicación de sanciones previstas para la inasistencia de la parte. B. INCOMPARECENCIA: a) Del demandante: Se suspende la audiencia, fijando nueva audiencia para el cuarto día siguiente advirtiendo a las partes que de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II- Si no se justifica su inasistencia se declara el desistimiento en audiencia. b) Del demandado: La suspensión observará el mismo procedimiento que el inciso anterior: - Si no justifica su inasistencia se dicta sentencia, teniendo por ciertos los hechos alegados por el actor, en todo cuanto no hubiere probado lo contrario y no se trate del caso del Art. 127 (Esto no Autoriza a prescindir del diligenciamiento de la prueba propuesta por las partes, sin perjuicio de hacer valer la presunción). c) De ambas partes: No incumbe la terminación del juicio, se suspende la audiencia y en caso de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicarán las sanciones previstas por el art. 365.III”.
El Autor Gonzalo Castellanos, en su obra referida, pág. 241, al realizar el comentario sobre el art. en estudio refiere: “Vencido el término (3 días) para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o demandante se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos por lo tanto el actor no tiene la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en el futuro, porque no solo se ha extinguido la acción o proceso sino también el derecho incoado en la demanda es decir su pretensión jurídica”.
Respecto a lo anterior, Eddy Walter Fernández Gutiérrez en su artículo: “ De los Procesos Ordinarios y Extraordinarios en el Nuevo Código Procesal Civil”, al referirse al procedimiento a observarse en el proceso por audiencia, refiere: “Vencido el plazo para contestar a la demanda o reconvención, con respuesta o sin ella, el juez convocara de oficio a audiencia preliminar en un plazo no mayor a 5 días, a la que debe comparecer las partes en forma personal, salvo motivo fundado que justifique la intervención de apoderado.
Dicha audiencia podrá postergarse por una sola vez por inasistencia de una de las partes, por razones de fuerza mayor que deberá justificarse documentalmente en el plazo de 3 días de suspendida la audiencia. Vencido dicho plazo y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuere de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la Autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la parte actora”.
Asimismo, William Herrera Añez en su trabajo: “La Reforma Procesal Civil y el Debido Proceso”, sobre la audiencia preliminar señala: “En general, el Código Procesal (art. 365) prevé que el juez convocará a las partes para la realización de la primera gran audiencia preliminar. Las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante, al igual que las personas colectivas y los incapaces.
Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable que deber justificarse mediante prueba documental, la audiencia podrá postergarse por una sola vez.
La disposición aclara que a la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá por desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. En cambio, si la ausencia injustificada fuere de la parte demandada, en la nueva audiencia la Autoridad judicial queda facultada a dictar sentencia de inmediato, teniendo por cierto los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y fueren derechos disponibles”. (El resaltado y las negrillas son nuestras).
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
El recurrente señala que el Tribunal de apelación al confirmar el Auto definitivo de primera instancia que declaró desistimiento de la pretensión por inasistencia a audiencia preliminar vulneró derechos y principios constitucionales por lo que invocando al art. 97.II del CPC que dispone en caso de suspensión de audiencia se señalará nueva fecha para su reanudación, se habría realizado errónea interpretación del art. 365.III del CPC como único reclamo, dado que la suspensión de la audiencia preliminar de 13 de junio 2019 se debió a la CARENCIA DE FACULTADES DE CONCILIACION EN EL PODER DE REPRESENTACION DE SUS APODERADOS y el art. 365 del CPC establece a la inasistencia como causa de suspensión de Audiencia Preliminar no habiendo suspensión por inasistencia el 13 de junio 2019 no correspondía declarar desistimiento en audiencia de 8 de julio 2019 sino disponer suspensión de audiencia para justificar documentalmente la inasistencia en el término de tres días y recién aplicar el art. 365.III del CPC.
Al respecto, de la revisión de obrados se advierte que efectivamente se habría señalado audiencia preliminar para el 13 de junio 2019 a la cual no asistió el demandante pero asistió su apoderado quien justificó documentalmente el estado de salud y avanzada edad de su mandante por lo que se dispuso proseguir audiencia con el apoderado, sin embargo la Escritura Pública de Representación Nº 1729/ 2017 resultó observada por carecer de facultades de conciliar y a efectos de subsanarse este extremo la audiencia fue suspendida señalándose el 8 de julio 2019 para reanudar la misma y el juez exhortó a las partes a comparecer, bajo alternativa de aplicarse el parágrafo III del art. 365 del Código Procesal Civil.
A tiempo de exhortar el juez la aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil consta del acta de audiencia de fecha 13 de junio de 2019 que el recurrente representado por su apoderado no expuso, ni menciono ningún reclamo sobre el supuesto error de interpretación del art. 365.III del CPC que recién ahora trae a casación, de lo que se establece que se produjo convalidación y aceptación de los efectos del art. 365.III del CPC.
En la audiencia preliminar de 8 de julio de 2019, asistió otro abogado patrocinante quien adjuntó nuevo poder de representación Nº0737/2019 a favor de dos apoderados Víctor Eddy Vargas Bravo y Fanny Ana Patricia Velasco de Portugal, alegando la inasistencia del primero por causa de fuerza mayor adjuntando literales en fotocopia como justificativo y sobre la segunda apoderada menciono que sería la esposa del demandante y no asistió porque estaría atendiendo la salud de su pareja y procedió a solicitar nueva audiencia.
Este extremo de solicitar nuevamente otra audiencia preliminar no era viable en razón de que el art. 365 del CPC establece que la audiencia preliminar se suspende por una sola vez y en caso de incomparecencia del demandante se aplica desistimiento, la esencia de la causa de suspensión por una sola vez de la audiencia preliminar radica en aplicar los principios de economía procesal y celeridad en los procesos a efectos de que las audiencias no se suspendan continuamente estancando el desarrollo de las causas.
Sobre el art. 97 del CPC que cita el recurrente para acusar errónea interpretación del art. 365.III del CPC, se debe aclarar si bien esta norma dispone continuidad de audiencia en el caso de suspensión con señalamiento de nuevo día y hora a efectos de reanudación de la audiencia suspendida, mas no establece suspensiones consecutivas, situación interpretada erróneamente por el recurrente.
En relación a la interpretación del recurrente en sentido de que la inasistencia fuese causa de suspensión de Audiencia Preliminar y conforme su criterio no se habría producido inasistencia sino suspensión por carencia de facultades de conciliar y no correspondería aplicar el art. 365.III del CPC.
Respecto la citada interpretación es preciso referir que en el tema de inasistencia que establece el art. 365 del CPC, la exigencia de no incurrir en inasistencia resalta por la importancia que tiene la asistencia personal de las partes a la audiencia preliminar porque en la misma se procede a procurar la conciliación intraprocesal que requiere presencia y pronunciamiento de partes contendientes de manera directa ante el juez de instancia.
En consecuencia la comparecencia a audiencia preliminar mediante apoderado debe ser de forma excepcional por motivo fundado y justificado, y para que la conciliación pueda ser llevada a cabo mediante apoderados estos deben tener facultades de conciliar que deben constar de manera expresa en su testimonio de poder de representación.
Por lo que al momento de la fase de conciliación en audiencia preliminar, por la carencia de facultad de conciliación en el documento de representación se entiende que el mandante no estaba representado y por ende no compareció produciéndose la inasistencia.
Actuar en el desarrollo del proceso mediante apoderado por razones justificadas es distinto de comparecer a audiencia preliminar representado, porque para no ser sancionado con efectos del art. 365.III del CPC, el apoderado debe contar con facultades necesarias y expresas conforme el art. 42.I del CPC de no ocurrir así, como es el caso de autos, se interpreta como si el mandante no estuviese representado y al no estarlo es como si no hubiese asistido, ante la inasistencia obviamente concurren los efectos del art. 365.III del CPC.
En ese entendido es errada la interpretación del recurrente al afirmar que no hubo inasistencia en audiencia de 13 de junio 2019, porque la asistencia de su apoderado sin facultades de conciliar se traduce en ausencia.
Si bien el demandante actuó en el proceso mediante apoderados sin embargo, en audiencia preliminar no es aceptable la representación incompleta, que produjo inasistencia. Por lo que, el reclamo no resulta considerable.
En cuanto a la audiencia de 8 de julio 2019, el recurrente siendo actor e interesado en el proceso, tenía la obligación de asegurar su asistencia por si o mediante alguno de sus apoderados además contaba con dos apoderados como se observa del nuevo poder adjuntado en audiencia asimismo los apoderados tendrían a su vez obligación de comparecer a audiencia conforme a las responsabilidades asumidas con su mandante y las normas pertinentes.
Por otra parte del 13 de junio 2019 al 8 de julio 2019 hubo un intervalo de tiempo amplio para prevenir imprevistos, enviar otro abogado patrocinante solo para solicitar segunda suspensión con la pretensión de una tercera audiencia provocaría dilación del proceso, contrario a lo previsto en el art. 365 del CPC.
De ahí que, en el caso de Autos no resulta permisible contrariar la norma en cuestión, solo para subsanar la negligencia del recurrente y apoderados, como resulta ser la pretensión contenida en el recurso de casación, más aun cuando las condiciones de cumplimiento y aplicación del art. 365.III del CPC se encontraban convalidadas.
El art. 365.II y III del Código Procesal Civil sobre audiencia preliminar señala:
II. “Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia.
III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos…”
Sobre lo citado en el párrafo que antecede, el Protocolo de Actuación en Audiencias Preliminar y Complementaria del Proceso Civil contenido en la Guía de Capacitación Código Procesal Civil respecto al art. 365 del CPC y la inasistencia a audiencia preliminar refiere:
“…B. INCOMPARECENCIA:
a) Del demandante: Se suspende la audiencia fijando nueva audiencia para el cuarto día siguiente, advirtiendo a las partes que de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicará sanciones previstas por el art. 365.III. Si no se justifica su inasistencia se declara el desistimiento en audiencia…”
De todo lo referido supra, se establece que el Tribunal de Alzada al confirmar la resolución del juez de primera instancia resolvió conforme a ley, asimismo no se evidenció vulneración a derechos y principios constitucionales toda vez que los jueces de instancia realizaron la aplicación estricta de lo establecido por el art. 365.III del CPC.
Por lo que, se concluye que no hubo interpretación errónea del art. 365.III del Código Procesal Civil.
En aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil se pasa a emitir resolución.
POR TANTO: Por tanto la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial del 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 432 a 435, interpuesto por Gustavo Jaime Portugal Avendaño contra el Auto de Vista N° 701/2019 de 21 de noviembre, cursante de fs. 423 a 425 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de La Paz.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000, para los abogados que responden al recurso.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 240/2020
Fecha: 20 de marzo de 2020
Expediente: LP-23-20-A.
Partes: Gustavo Jaime Portugal Avendaño c/ María Elizabeth Portugal Ibáñez, Luis Alberto Seleme Jiménez, Daniel Walter Álvarez Castro y Morayma Celeste Monasterios de Álvarez.
Proceso: Nulidad de documentos públicos más resarcimiento de daños y perjuicios.
Distrito: La Paz.
VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 432 a 435, interpuesto por Gustavo Jaime Portugal Avendaño contra el Auto de Vista N° 701/2019 de 21 de noviembre, cursante de fs. 423 a 425 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el proceso sobre nulidad de documentos públicos más resarcimiento de daños y perjuicios seguido por el recurrente contra María Elizabeth Portugal Ibáñez, Luis Alberto Seleme Jiménez, Daniel Walter Álvarez Castro y Morayma Celeste Monasterios de Álvarez, las contestaciones de fs. 439 a 440 y 442 a 444 vta., el Auto de concesión a fs. 445, el Auto Supremo de Admisión N° 168/2020-RA. de 26 de febrero, de fs. 451 a 452 vta., todo lo inherente al proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DE PROCESO
1. El demandante con su hermano Hugo Portugal Avendaño habría heredado en partes iguales un bien inmueble, lamentablemente su hermano habría sufrido un atraco que le causó traumatismo craneoencefálico y daños a su salud, como el demandante residía en EEUU la ex cónyuge del hermano se habría hecho cargo de cuidarlo con la supuesta hija del mismo que el demandante desconoce y aprovechando el estado inestable de salud le habrían hecho firmar una minuta de venta de su bien inmueble a favor del hermano de la ex cónyuge es decir el ex cuñado quien posteriormente transfirió a la supuesta hija citada, sin embargo se trataría del bien inmueble del demandante no así de su hermano Hugo Portugal Avendaño, por lo que inició acciones legales pese a las cuales la demandada continuó realizando transferencias del mismo bien inmueble a terceros, a momento de la audiencia preliminar se habría producido inasistencia del abogado apoderado del demandante por fuerza mayor no fue considerada por el A quo quien aplicó desistimiento y por consiguiente extinción de la pretensión.
El Juez Público Civil y Comercial Nº 14 de la ciudad de La Paz, respecto a la demanda cursante de fs. 125 a 131, reiterada de fs. 139 a 145, emitió el Auto Definitivo de 8 de julio 2019, cursante de fs. 359 a 361 mediante el cual dispuso:
1.- RECHAZAR la solicitud de suspensión y reprogramación de audiencia requerido por el abogado Vladimir Poma Yampasi realizada en audiencia de fecha 8 de julio de 2019. 2.- Ante la inasistencia injustificada de la parte actora se tiene por DESISTIDA LA PRETENSION DEMANDADA por Gustavo Jaime Portugal Avendaño a través de los escritos de fs. 125 a 131 y reiterada a fs. 139 a 145 por el cual se pretendía la nulidad de los contratos de compraventa y la cancelación de los asientos y partidas de registro de propiedad de las matriculas 2010990023385, la reposición de la partida original N° 977 de fs. 983 vta., del libro B con fecha de inscripción 17 de julio 1941, la restitución del bien inmueble objeto de Litis que sería el lote de terreno N° 2 ubicado en la calle Idelfonso de las Muñecas N° 415, con superficie de 820.52 m2, el resarcimiento de daños y perjuicios que se le crearan en ejecución de Sentencia. 3.- De conformidad al art. 94 de la Ley de Organización Judicial se dispone que una vez ejecutoriado el presente Auto por secretaria del juzgado se proceda al desglose de la documentación presentada por las partes debiendo quedar en su lugar fotocopias simples debiendo realizarse las notas correspondientes de entrega como constancia. 4.- En etapa de ejecutoria del Auto dictado en audiencia se dispone levantar la disposición de todas las medidas cautelares que han sido ordenadas por el juzgado dentro del proceso ordinario seguido por Gustavo Jaime Portugal Avendaño para tal efecto una vez que adquiera la ejecutoria el presente Auto se deberán librar las ejecutoriales correspondientes para la comunicación a las instituciones registrables estatales y sea con las formalidades de rigor y de ley. 5.-Cumplidos los puntos anteriores de conformidad al art. 103 del Código Procesal Civil se dispone se archive obrados. 6.- Conforme lo determina el art. 82 del Código Procesal Civil quedan notificadas en audiencia la parte demandada y ante la inasistencia de la parte demandante se dispone que se notifique conforme a procedimiento para que los mismos adquieran conocimiento del presente Auto.”
2. Resolución de primera instancia apelada por Gustavo Jaime Portugal Avendaño a través de su apoderado Victor Eddy Vargas Bravo mediante memorial de fs. 365 a 368, por lo que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia emitió el Auto de Vista N° 701/2019 de 21 de noviembre, cursante de fs. 423 a 425, mediante el cual CONFIRMÓ la Resolución de 8 de julio 2019. Con costas al apelante. Bajo los siguientes fundamentos:
Sobre los puntos 1, 2, 3 de la apelación se precisa que conforme al principio de celeridad del art. 1, núm. 10) del CPC el aplazamiento de audiencia responde al principio de tipicidad: “El juez no podrá aplazar una audiencia o diligencia ni suspenderla salvo por razones que expresamente Autorice el presente código”. El art 365.II del CPC, señala que la audiencia preliminar por inasistencia de una de las partes se posterga una sola vez. El art. 38 del CPC permite la participación de las partes en el proceso mediante apoderados concordante con el art. 819 del CC que previene la actuación indistinta de los apoderados cuando fueren más de uno y el art. 62 núm. 4) del CPC que refiere acatar órdenes de autoridad judicial y concurrir a audiencias.
De revisión de antecedentes, mediante Auto de 15 de mayo de 2019 a fs. 341 se señaló audiencia preliminar para el 13 de junio 2019 suspendida por carencia de facultades de conciliar en el poder del apoderado del demandante señalándose nueva audiencia para el 8 de julio 2019, teniendo por justificada la inasistencia del demandante advirtiendo la aplicación del art. 365.III CPC en caso de inasistencia u observación justificada al mandato en la siguiente audiencia.
Se advierte que la anterior audiencia fue suspendida por insuficiencia de facultades de los apoderados del demandante, extremo subsanado en audiencia de 8 de julio de 2019 pero no hubo presencia de apoderados ni demandante, omitiendo orden judicial de apersonarse a audiencia o a través de apoderados con facultad de conciliación, por lo que, no procede reprogramar audiencia por segunda vez, contrariando el espíritu de la norma.
Para el caso de considerar la aplicación del art. 365.II del CPC de antecedentes cursantes en el expediente al momento de la audiencia tampoco acreditó idóneamente la inasistencia de los apoderados, en el caso de Víctor Eddy Vargas Bravo cursa fotocopia simple de certificado médico ( que no acredita la relación de potestad familiar con el paciente) y un pasaje de salida de La Paz (que no acredita retorno) y Fanny Patricia Velasco de Portugal no acredito justificativo de inasistencia contrariando la obligación de asistencia indistinta de representantes conforme el art. 38.I del CPC.
El art. 365.II del CPC determina una única suspensión de audiencia preliminar ante inasistencia de alguna de las partes razonar en contrario implica suspender en forma reiterada atentando la naturaleza de la audiencia preliminar y el principio de celeridad, art.1 núm. 10) CPC, por lo que no se estimó el argumento. En cuanto al tercer apoderado no habiendo cese de representación en obrados no se considera el reclamo.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Gustavo Jaime Portugal Avendaño, mismo que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
Del recurso de casación interpuesto por Gustavo Jaime Portugal Avendaño se extraen los siguientes hechos que motivaron la impugnación:
Señala el recurrente que en audiencia preliminar de 13 de junio 2019 se justificó su incomparecencia en razón a su estado delicado de salud y avanzada edad de forma documental mediante su apoderado Dr. Victor Eddy Vargas Bravo con quien determino el a quo proseguir la audiencia, misma que fue suspendida por falta de facultades de conciliar en el testimonio de poder N° 1729/2017, señalándose nueva audiencia para el 8 de julio 2019, a efectos de subsanarse este aspecto.
Instalada la audiencia de 8 de julio 2019 se presentó nuevo testimonio de poder N° 0737/2019 a favor del Dr. Víctor Eddy Vargas Bravo y la Sra. Fanny Patricia Ana Velasco de Portugal esposa del demandante, por otro abogado patrocinante quien en audiencia refirió que el apoderado legal Dr. Víctor Eddy Vargas Bravo no estaba presente porque acudió a una intervención quirúrgica de emergencia de su hijo presentando fotocopia de certificado médico y pasaje de avión, (cuyos originales fueron adjuntos en fecha 28 de agosto 2019) y sobre la apoderada Fanny Patricia Ana Velasco de Portugal señaló su inasistencia por motivos de estar atendiendo la salud del demandante, argumentando que las razones expuestas serían de fuerza mayor solicito se señale nueva audiencia preliminar, sin embargo se emitió Auto Definitivo rechazando la solicitud y disponiendo desistimiento.
Que correspondía determinarse suspensión o prórroga de audiencia y no así resolución de desistimiento de la pretensión por incomparecencia, que ninguna norma legal señala que por inasistencia a audiencia preliminar se declarará desistimiento de la pretensión resultando la resolución de desistimiento una arbitrariedad confirmada por el Auto de Vista, vulnerando derechos y principios constitucionales siendo que el 97.II del CPC dispone continuidad consistente que en caso de suspensión de audiencia se señala de oficio nueva fecha para reanudación de la misma.
Por lo que acusa que en el Auto de Vista impugnado se realizó errónea interpretación del art. 365.III del CPC al fundamentar que ya se había suspendido una vez la audiencia preliminar POR INSUFICIENCIA EN LAS FACULTADES DEL APODERADO DEL DEMANDANTE, y siendo que en audiencia de fecha 13 de junio de 2019 NO existió suspensión por inasistencia sino falta de facultades de conciliar la inasistencia a audiencia preliminar de 8 de julio 2019 no implicaba terminación del juicio y por interpretación extensiva de la norma y los principios de favorabilidad, igualdad equidad y del debido proceso en su componente de derecho a la defensa se tendría aun el derecho de justificar documentalmente el motivo de su inasistencia en el plazo que prevé la ley.
Que correspondía por única vez suspensión de audiencia y exhortar se justifique documentalmente la razón de fuerza mayor de inasistencia en el término de tres días transcurridos los mismos disponer lo que en derecho corresponda o en su caso aplicar el art. 365.III del CPC.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN DANIEL WALTER ÁLVAREZ Y MORAYMA CELESTE MONASTERIOS DE ÁLVAREZ
Señalan que no se puede traer a casación lo que no fue objeto de apelación por principio de per saltum, que el recurrente no ofreció prueba en segunda instancia y no puede traer a casación prueba no judicializada y posterior al recurso.
Que el juez A quo advirtió la aplicación del art. 365.III no habiendo objetado el demandante se entiende convalidación de la consecuencia.
El Testimonio de Poder N° 735/ 2019 del demandante es a favor de Víctor Eddy Vargas Bravo y Fanny Ana Patricia Velasco de Portugal podían ambas personas asistir a audiencia.
El recurso de casación es planteado en el fondo y se objeta la aplicación de una disposición entonces debería ser planteada en la forma, si deduce casación en el fondo se solicita se case el fallo no anulación de fallo.
Se repite en casación el recurso de apelación de fs. 365 a 368 resuelto por el Auto de Vista N° 701/2019 por lo que el recurso carece de agravios, los apoderados no acreditaron inasistencia a audiencia preliminar y se menciona errónea interpretación del art. 365.II sin señalar cual es la correcta interpretación o porque suspender más de una vez la audiencia preliminar.
El AS Nº 831/2017 que refiere el demandante sobre la inasistencia de ambas partes a audiencia preliminar es distinto al caso.
La prueba en segunda instancia debe adjuntarse o anunciarse en el recurso de apelación (principio de Autosuficiencia del medio impugnatorio) los certificados médicos, certificado de nacimiento y otros adjuntos en segunda instancia no pueden ser valorados conforme el art. 261.III “Cualquiera de las partes podrá solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de contestación” el recurso no tiene ofrecimiento de prueba para segunda instancia, los vocales no podrían pronunciarse sobre la misma y el tribunal de casación no puede considerarla en aplicación del principio de legalidad que indica que los derechos deben ser ejercidos en la etapa que manda la ley. Solicitan se declare improcedente el recurso.
DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN DE LOS DEMANDADOS MARÍA ELIZABETH PORTUGAL IBÁÑEZ Y LUIS ALBERTO SELEME JIMÉNEZ Contestan de forma negativa el recurso de casación del demandante.
Que el Auto de Vista impugnado argumenta que la audiencia de 13 de junio de 2019 fue suspendida por insuficiencia de instructivo de conciliación en el mandato reprogramando audiencia advirtiendo aplicación del art 365.III del CPC.
Que el demandante subsanó la instructiva de poder, pero no acreditó inconcurrencia de apoderados. El art. 365.III CPC no refiere suspensión de audiencia preliminar por segunda vez.
Del abogado y apoderado José Sigfrido Paredes Maldonado la revocatoria o renuncia no consta en obrados y debió subsanarse las facultades de conciliación en su mandato, del apoderado Víctor Eddy Vargas Bravo su justificativo consistente en certificado médico de su hijo fue denegada su credibilidad por ser fotocopia simple y el pase a bordo de la aerolínea BOA impertinente e inconducente, la apoderada Fanny Patricia Ana Velasco de Portugal no justificó su inasistencia, el demandante incumplió su deber de concurrir a audiencia, siendo correcta la aplicación del art 365.III del CPC y la confirmación del Auto de Vista.
Que existe inconsistencia de agravios no demuestra lesión o violación a los arts. 97 y 365 CPC, siendo la audiencia de 8 de julio 2019 una reprogramada del 13 de junio de 2019 con advertencia de aplicarse el art 365.III del CPC en caso de inasistencia.
La audiencia preliminar se suspende por fuerza mayor insuperable por una vez y no corresponde en audiencia reprogramada y hubo negligencia con responsabilidad civil de los apoderados ante su mandante.
Si el art 365.III del CPC no señala nada respecto a la inasistencia de apoderados sin embargo los arts. 804, 814, 815 y 816 los obliga frente a su mandante por lo que hubo correcta aplicación de desistimiento.
El art 97 CPC y comentarios de un abogado no tiene aplicación al caso.
Igual que en apelación no se justificó la violación del art. 97 y 365 CPC no existiendo agravios que afecten al debido proceso y derecho de defensa del demandante o vulneración de principios procesales solicitan se declare infundado el recurso con costas y costos.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1 Con relación a la declaración de nulidad de obrados y la revisión de las actuaciones.
El art. 106.I del CPC dispone: “La nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del proceso, cuando la ley la califique expresamente”. Por su parte el art. 17.I de la Ley N° 025 preceptúa que: “I. La revisión de las actuaciones procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley”. Gonzalo Castellanos Trigo, en su obra “Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil”, Tomo I, Imprenta Rayo del Sur, Sucre, Bolivia 2014, págs. 495-497 al realizar el comentario del art. 106 del Código Procesal Civil, refiere que:“ La primera parte de la norma en análisis regula la declaración de la nulidad disponiendo que la nulidad podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado dl proceso, cuando la ley califique expresamente la causal de nulidad…”Asimismo citando al profesor Maurino señala que : “Nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”. Es decir, la nulidad consiste en la ausencia de los efectos jurídicos del acto. En consecuencia, el art. 106 del Código Procesal Civil dispone que la nulidad ser declarada de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del proceso, cuando la ley lo califique expresamente en esa misma orientación el art 17-I de la Ley N° 025 manifiesta que la revisión de actuaciones será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley. Razonamiento que ha sido reiterado en el Auto Supremo N° 884/2015-L de 2 de octubre 2015 entre otros.
III.2. Respecto a la suspensión de la audiencia preliminar.
El parágrafo II del art. 97 del Código Procesal Civil, dispone lo siguiente: “(CONTINUIDAD)…II. En el caso de suspensión obligada de la audiencia se fijará en el mismo acto de oficio nuevo día y hora para su reanudación”.
El Autor Gonzalo Castellanos Trigo, en su obra referida, pág. 452, al realizar el examen del parágrafo II del art. 97 del mencionado adjetivo civil, señala: “…en caso de suspensión obligada de la audiencia por motivos plenamente justificados y extraordinarios, se fijará en el mismo acto de oficio, nuevo día y hora para su reanudación con el objeto de cumplir con el principio de continuidad que consagra la norma en estudio.
Es importante que, en caso de no poderse llevar adelante la audiencia por motivos atendibles, el juzgador instale la audiencia con el único objeto de realizar el nuevo señalamiento que debe realizarse en la brevedad posible, como así advertir, amonestar y conminar a las partes.
Si la suspensión se debe por motivos graves e insuperables, el señalamiento debe realizarse tan pronto como desaparezca el motivo que ocasionó la suspensión obligatoria de la audiencia.
Al respecto la legislación de Honduras dispone: “1. En caso de suspensión de la audiencia se hará el nuevo señalamiento al acordarse la suspensión y, si no fuere posible, tan pronto como desparezca el motivo que la ocasionó…”
El art. 365 del Código Procesal Civil preceptúa que: (AUDIENCIA PRELIMINAR). I. Convocada la audiencia preliminar, las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante. Las personas colectivas y los incapaces comparecerán por intermedio de sus representantes.
II. Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia.
III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuera de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la Autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiera probado lo contrario y siempre que no se tratare del caso previsto por el art. 127, parágrafo III, del presente Código”.
En el Protocolo de Actuación en las Audiencia Preliminar y Complementaria del Proceso Civil contenido en la “Guía de Capacitación Código Procesal Civil y Código de las Familias”, publicación realizada por el Estado Plurinacional de Bolivia- Órgano Judicial, con el financiamiento de la Cooperación Suiza en Bolivia en el marco del proyecto Acceso a la Justicia, La Paz- Bolivia 2015, págs. 94 a 95 respecto a la audiencia preliminar e interpretación del Código Procesal Civil, en la etapa introductoria, correspondiente a la instalación de la audiencia preliminar como lineamientos de acción se concretó lo siguiente:“ Verificación de la asistencia de las partes a la audiencia : A. COMPARECENCIA : a) Personal y con abogado: Se prosigue con las siguientes etapas. b) Por representante: Durante la etapa escrita del proceso podrá admitirse el apersonamiento del apoderado. En caso de exhibirse el poder en la audiencia de juicio deberá considerarse los siguientes criterios: 1) Se pone en conocimiento de la parte contraria, si no existe observación se continua la audiencia con el apoderado; 2) En caso de observación el juez debe resolver si tiene o no por justificado el motivo, atendiendo criterios de razonabilidad y flexibilidad (caso fortuito y fuerza mayor), siempre y cuando no se obstaculice la finalidad del proceso (resolución del conflicto). c) De las partes sin abogado: Se continuará con la audiencia por corresponder la observancia diligente de la referida carga procesal. No implica la suspensión de la audiencia ni aplicación de sanciones previstas para la inasistencia de la parte. B. INCOMPARECENCIA: a) Del demandante: Se suspende la audiencia, fijando nueva audiencia para el cuarto día siguiente advirtiendo a las partes que de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II- Si no se justifica su inasistencia se declara el desistimiento en audiencia. b) Del demandado: La suspensión observará el mismo procedimiento que el inciso anterior: - Si no justifica su inasistencia se dicta sentencia, teniendo por ciertos los hechos alegados por el actor, en todo cuanto no hubiere probado lo contrario y no se trate del caso del Art. 127 (Esto no Autoriza a prescindir del diligenciamiento de la prueba propuesta por las partes, sin perjuicio de hacer valer la presunción). c) De ambas partes: No incumbe la terminación del juicio, se suspende la audiencia y en caso de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicarán las sanciones previstas por el art. 365.III”.
El Autor Gonzalo Castellanos, en su obra referida, pág. 241, al realizar el comentario sobre el art. en estudio refiere: “Vencido el término (3 días) para justificar la inasistencia a la audiencia preliminar y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o demandante se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos por lo tanto el actor no tiene la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en el futuro, porque no solo se ha extinguido la acción o proceso sino también el derecho incoado en la demanda es decir su pretensión jurídica”.
Respecto a lo anterior, Eddy Walter Fernández Gutiérrez en su artículo: “ De los Procesos Ordinarios y Extraordinarios en el Nuevo Código Procesal Civil”, al referirse al procedimiento a observarse en el proceso por audiencia, refiere: “Vencido el plazo para contestar a la demanda o reconvención, con respuesta o sin ella, el juez convocara de oficio a audiencia preliminar en un plazo no mayor a 5 días, a la que debe comparecer las partes en forma personal, salvo motivo fundado que justifique la intervención de apoderado.
Dicha audiencia podrá postergarse por una sola vez por inasistencia de una de las partes, por razones de fuerza mayor que deberá justificarse documentalmente en el plazo de 3 días de suspendida la audiencia. Vencido dicho plazo y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión con todos sus efectos. Si la ausencia injustificada fuere de la parte demandada en la nueva audiencia, facultará a la Autoridad judicial a dictar sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos alegados por la parte actora”.
Asimismo, William Herrera Añez en su trabajo: “La Reforma Procesal Civil y el Debido Proceso”, sobre la audiencia preliminar señala: “En general, el Código Procesal (art. 365) prevé que el juez convocará a las partes para la realización de la primera gran audiencia preliminar. Las partes comparecerán en forma personal, excepto motivo fundado que justificare la comparecencia por representante, al igual que las personas colectivas y los incapaces.
Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a razón de fuerza mayor insuperable que deber justificarse mediante prueba documental, la audiencia podrá postergarse por una sola vez.
La disposición aclara que a la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá por desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos. En cambio, si la ausencia injustificada fuere de la parte demandada, en la nueva audiencia la Autoridad judicial queda facultada a dictar sentencia de inmediato, teniendo por cierto los hechos alegados por la o el actor en todo cuanto no se hubiere probado lo contrario y fueren derechos disponibles”. (El resaltado y las negrillas son nuestras).
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
El recurrente señala que el Tribunal de apelación al confirmar el Auto definitivo de primera instancia que declaró desistimiento de la pretensión por inasistencia a audiencia preliminar vulneró derechos y principios constitucionales por lo que invocando al art. 97.II del CPC que dispone en caso de suspensión de audiencia se señalará nueva fecha para su reanudación, se habría realizado errónea interpretación del art. 365.III del CPC como único reclamo, dado que la suspensión de la audiencia preliminar de 13 de junio 2019 se debió a la CARENCIA DE FACULTADES DE CONCILIACION EN EL PODER DE REPRESENTACION DE SUS APODERADOS y el art. 365 del CPC establece a la inasistencia como causa de suspensión de Audiencia Preliminar no habiendo suspensión por inasistencia el 13 de junio 2019 no correspondía declarar desistimiento en audiencia de 8 de julio 2019 sino disponer suspensión de audiencia para justificar documentalmente la inasistencia en el término de tres días y recién aplicar el art. 365.III del CPC.
Al respecto, de la revisión de obrados se advierte que efectivamente se habría señalado audiencia preliminar para el 13 de junio 2019 a la cual no asistió el demandante pero asistió su apoderado quien justificó documentalmente el estado de salud y avanzada edad de su mandante por lo que se dispuso proseguir audiencia con el apoderado, sin embargo la Escritura Pública de Representación Nº 1729/ 2017 resultó observada por carecer de facultades de conciliar y a efectos de subsanarse este extremo la audiencia fue suspendida señalándose el 8 de julio 2019 para reanudar la misma y el juez exhortó a las partes a comparecer, bajo alternativa de aplicarse el parágrafo III del art. 365 del Código Procesal Civil.
A tiempo de exhortar el juez la aplicación del art. 365.III del Código Procesal Civil consta del acta de audiencia de fecha 13 de junio de 2019 que el recurrente representado por su apoderado no expuso, ni menciono ningún reclamo sobre el supuesto error de interpretación del art. 365.III del CPC que recién ahora trae a casación, de lo que se establece que se produjo convalidación y aceptación de los efectos del art. 365.III del CPC.
En la audiencia preliminar de 8 de julio de 2019, asistió otro abogado patrocinante quien adjuntó nuevo poder de representación Nº0737/2019 a favor de dos apoderados Víctor Eddy Vargas Bravo y Fanny Ana Patricia Velasco de Portugal, alegando la inasistencia del primero por causa de fuerza mayor adjuntando literales en fotocopia como justificativo y sobre la segunda apoderada menciono que sería la esposa del demandante y no asistió porque estaría atendiendo la salud de su pareja y procedió a solicitar nueva audiencia.
Este extremo de solicitar nuevamente otra audiencia preliminar no era viable en razón de que el art. 365 del CPC establece que la audiencia preliminar se suspende por una sola vez y en caso de incomparecencia del demandante se aplica desistimiento, la esencia de la causa de suspensión por una sola vez de la audiencia preliminar radica en aplicar los principios de economía procesal y celeridad en los procesos a efectos de que las audiencias no se suspendan continuamente estancando el desarrollo de las causas.
Sobre el art. 97 del CPC que cita el recurrente para acusar errónea interpretación del art. 365.III del CPC, se debe aclarar si bien esta norma dispone continuidad de audiencia en el caso de suspensión con señalamiento de nuevo día y hora a efectos de reanudación de la audiencia suspendida, mas no establece suspensiones consecutivas, situación interpretada erróneamente por el recurrente.
En relación a la interpretación del recurrente en sentido de que la inasistencia fuese causa de suspensión de Audiencia Preliminar y conforme su criterio no se habría producido inasistencia sino suspensión por carencia de facultades de conciliar y no correspondería aplicar el art. 365.III del CPC.
Respecto la citada interpretación es preciso referir que en el tema de inasistencia que establece el art. 365 del CPC, la exigencia de no incurrir en inasistencia resalta por la importancia que tiene la asistencia personal de las partes a la audiencia preliminar porque en la misma se procede a procurar la conciliación intraprocesal que requiere presencia y pronunciamiento de partes contendientes de manera directa ante el juez de instancia.
En consecuencia la comparecencia a audiencia preliminar mediante apoderado debe ser de forma excepcional por motivo fundado y justificado, y para que la conciliación pueda ser llevada a cabo mediante apoderados estos deben tener facultades de conciliar que deben constar de manera expresa en su testimonio de poder de representación.
Por lo que al momento de la fase de conciliación en audiencia preliminar, por la carencia de facultad de conciliación en el documento de representación se entiende que el mandante no estaba representado y por ende no compareció produciéndose la inasistencia.
Actuar en el desarrollo del proceso mediante apoderado por razones justificadas es distinto de comparecer a audiencia preliminar representado, porque para no ser sancionado con efectos del art. 365.III del CPC, el apoderado debe contar con facultades necesarias y expresas conforme el art. 42.I del CPC de no ocurrir así, como es el caso de autos, se interpreta como si el mandante no estuviese representado y al no estarlo es como si no hubiese asistido, ante la inasistencia obviamente concurren los efectos del art. 365.III del CPC.
En ese entendido es errada la interpretación del recurrente al afirmar que no hubo inasistencia en audiencia de 13 de junio 2019, porque la asistencia de su apoderado sin facultades de conciliar se traduce en ausencia.
Si bien el demandante actuó en el proceso mediante apoderados sin embargo, en audiencia preliminar no es aceptable la representación incompleta, que produjo inasistencia. Por lo que, el reclamo no resulta considerable.
En cuanto a la audiencia de 8 de julio 2019, el recurrente siendo actor e interesado en el proceso, tenía la obligación de asegurar su asistencia por si o mediante alguno de sus apoderados además contaba con dos apoderados como se observa del nuevo poder adjuntado en audiencia asimismo los apoderados tendrían a su vez obligación de comparecer a audiencia conforme a las responsabilidades asumidas con su mandante y las normas pertinentes.
Por otra parte del 13 de junio 2019 al 8 de julio 2019 hubo un intervalo de tiempo amplio para prevenir imprevistos, enviar otro abogado patrocinante solo para solicitar segunda suspensión con la pretensión de una tercera audiencia provocaría dilación del proceso, contrario a lo previsto en el art. 365 del CPC.
De ahí que, en el caso de Autos no resulta permisible contrariar la norma en cuestión, solo para subsanar la negligencia del recurrente y apoderados, como resulta ser la pretensión contenida en el recurso de casación, más aun cuando las condiciones de cumplimiento y aplicación del art. 365.III del CPC se encontraban convalidadas.
El art. 365.II y III del Código Procesal Civil sobre audiencia preliminar señala:
II. “Si se suspendiere por inasistencia de una de las partes, atribuible a fuerza mayor insuperable, la audiencia podrá postergarse por una sola vez. La fuerza mayor deberá justificarse mediante prueba documental en el término de tres días de suspendida la audiencia.
III. Vencido el término y ante la inasistencia no justificada de la parte actora o reconviniente se tendrá como desistimiento de la pretensión, con todos sus efectos…”
Sobre lo citado en el párrafo que antecede, el Protocolo de Actuación en Audiencias Preliminar y Complementaria del Proceso Civil contenido en la Guía de Capacitación Código Procesal Civil respecto al art. 365 del CPC y la inasistencia a audiencia preliminar refiere:
“…B. INCOMPARECENCIA:
a) Del demandante: Se suspende la audiencia fijando nueva audiencia para el cuarto día siguiente, advirtiendo a las partes que de no justificar documentalmente su inasistencia en el plazo previsto por el art. 365.II se aplicará sanciones previstas por el art. 365.III. Si no se justifica su inasistencia se declara el desistimiento en audiencia…”
De todo lo referido supra, se establece que el Tribunal de Alzada al confirmar la resolución del juez de primera instancia resolvió conforme a ley, asimismo no se evidenció vulneración a derechos y principios constitucionales toda vez que los jueces de instancia realizaron la aplicación estricta de lo establecido por el art. 365.III del CPC.
Por lo que, se concluye que no hubo interpretación errónea del art. 365.III del Código Procesal Civil.
En aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil se pasa a emitir resolución.
POR TANTO: Por tanto la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial del 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.II del Código Procesal Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 432 a 435, interpuesto por Gustavo Jaime Portugal Avendaño contra el Auto de Vista N° 701/2019 de 21 de noviembre, cursante de fs. 423 a 425 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de La Paz.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs. 1.000, para los abogados que responden al recurso.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.