ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 247/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 20 DE MAYO DE 2021. PONENTE: ALBERTO PÉREZ DAYÁN. SECRETARIO: ISIDRO MUÑOZ ACEVEDO.

"SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 152 DE LA LEY RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, VIOLA LAS GARANTÍAS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN."(17)

"SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 152 DE LA LEY RELATIVA, VIGENTE HASTA EL 30 DE JUNIO DE 1997, VIOLA LA GARANTÍA SOCIAL CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO A, FRACCIÓN XXIX, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS."(18)

"PENSIÓN POR VIUDEZ. EL ARTÍCULO 130, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, AL CONDICIONAR SU OTORGAMIENTO A QUE EL VIUDO O CONCUBINARIO ACREDITE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA RESPECTO DE LA TRABAJADORA ASEGURADA FALLECIDA, VIOLA LAS GARANTÍAS DE IGUALDAD Y DE NO DISCRIMINACIÓN."(19)

Se dice lo anterior, pues pese a que la servidora púbica esté cubriendo al instituto las cuotas de seguridad social respectivas –equivalentes al 17.30% sobre el salario base de cotización–, o bien, ya se haya ubicado en alguno de los supuestos de pensión de invalidez, vejez, riesgo de trabajo o jubilación, el precepto impugnado permite que a sus parejas –esposo o concubinario– se les prive de las prestaciones de seguridad social respectivas, pretextando el incumplimiento de requisitos que no les serían exigibles si la servidora pública, pensionada o jubilada fuera hombre; lo cual redunda en un trato diferenciado atendiendo únicamente al género de la trabajadora del Estado y que, precisamente, resulta vedado por los principios de igualdad y no discriminación.

En efecto, conforme al Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Estado Mexicano cuenta con la obligación de garantizar que "el derecho a la seguridad social [artículo 9] se ejerza sin discriminación (párrafo 2 del artículo 2 del Pacto) y en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres (artículo 3)".(20) Esto supone, entre otras cuestiones, que "se garantice que las mujeres reciben las mismas prestaciones de los planes de pensiones".(21) Por ende, una exigencia básica del deber de "respetar" el derecho humano en referencia estriba en la obligación del Estado Mexicano de "abstenerse de toda práctica o actividad que, por ejemplo, deniegue o restrinja el acceso en igualdad de condiciones a una seguridad social adecuada".(22)

Estos principios han sido claramente inobservados por el legislador local, pues si bien pretende justificar el trato diferenciado entre hombres y mujeres, respecto de sus beneficiarios, atendiendo a una "medida especial" que debe otorgarse a las mujeres, lo cierto es que los supuestos "beneficios" que conlleve el exigir menos requisitos a las mujeres para obtener el carácter de beneficiarias o pensionistas se ven fuertemente demeritados por los prejuicios que esas mismas exigencias generan en la mujer, cuando ésta tiene el diverso carácter de servidora pública, pensionada o jubilada –pues en este caso, únicamente atento al género de ésta, se limita o restringe la posibilidad de que sus familiares puedan gozar de los beneficios de seguridad social–.

Máxime si se tiene en cuenta que "las clasificaciones legislativas que distribuyen los beneficios y las cargas en función del género conllevan el riesgo inherente de reforzar los estereotipos sobre el ‘lugar adecuado’ de la mujer [y del hombre]".(23) Por tanto, "incluso las leyes supuestamente emitidas para compensar y mejorar los efectos de la discriminación histórica [acciones afirmativas] deben ser diseñadas cuidadosamente".(24)

En suma, lejos de constituir un verdadero "beneficio" o "acción afirmativa" en favor de las mujeres, normas como la aquí examinada restringen el pleno goce del derecho humano a la seguridad social en condiciones de igualdad de las mujeres, pues a pesar de que éstas estén cotizando –como servidoras públicas– o hayan cotizado al Instituto de Seguridad Social respectivo, cumpliendo con todos los requisitos que la ley exige para ser derechohabientes, jubiladas o pensionadas, sus beneficiarios quedan en estado de desventaja y trato desigual para acceder a tales prestaciones sociales simplemente por el género de la servidora pública, jubilada o pensionada.

Luego, atento a lo hasta aquí razonado, se concluye que la norma impugnada no resulta idónea ni necesaria; de ahí que, al no superar el examen de escrutinio estricto al cual se ha sometido tal medida legislativa, se demuestra que está frente a un trato discriminatorio por razón de género.

No es óbice a lo anterior que las autoridades demandadas hayan aducido que la norma impugnada es susceptible de interpretarse de manera conforme a la Constitución. Es así, pues por una parte, del análisis que se realiza de la ley impugnada no se advierte que el vicio de inconstitucionalidad detectado pueda ser subsanado mediante una interpretación sistémica, pues, aunque existen diversos preceptos que regulan la figura de los "beneficiarios", lo cierto es que la norma impugnada es clara y expresa al establecer requisitos distintos entre hombres y mujeres, sin que se aprecie que esa diferenciación pueda ser exceptuada o superada.

Por el contrario, el contenido del precepto décimo quinto transitorio –el cual es motivo de estudio más adelante– deja patente que no es posible, mediante interpretación alguna, otorgar un tratamiento igual entre el hombre y la mujer para efectos del reconocimiento de sus beneficiarios en materia de seguridad social.

Y, por otra, porque ha sido criterio de las Salas de esta Corte Constitucional que, si del contenido de una norma se obtiene un trato discriminatorio, "entonces debe declararse inconstitucional ... ya que la interpretación conforme no repara el trato diferenciado generado, pues lo que se busca es suprimir la discriminación generada por la norma, cesando su constante afectación y la inclusión expresa en el régimen jurídico en cuestión". Además, realizar una interpretación conforme implicaría que el órgano de control constitucional "ignore o desconozca que el legislador incumplió con la obligación positiva de configurar los textos legales evitando cualquier forma de discriminación, ya sea en su lectura o en su aplicación y, además, privilegiar una intelección de los preceptos que permita la subsistencia de un texto normativo discriminatorio".

Así lo establece la jurisprudencia 1a./J. 47/2015 (10a.) que se lee bajo el rubro: "NORMAS DISCRIMINATORIAS. NO ADMITEN INTERPRETACIÓN CONFORME Y EXISTE OBLIGACIÓN DE REPARAR."(25) y la tesis 2a. X/2017 (10a.) intitulada: "NORMAS DISCRIMINATORIAS. NO ADMITEN INTERPRETACIÓN CONFORME."(26)

"Décimo primero. El Gobierno del Estado, entregará al instituto, desde la entrada en vigor de la presente ley y hasta el 31 de diciembre de 2028 la suma de los montos que resulten según lo establecido en los artículos noveno transitorio y el primer párrafo del décimo transitorio de esta ley.

"En la primera quincena del año 2029, el instituto calculará el porcentaje que hubiere representado el gasto realizado por el Gobierno del Estado durante el año 2028 en términos del párrafo anterior con respecto a la nómina de cotización del mismo año 2028.

"A partir de enero de 2029 y durante los ejercicios subsecuentes, el Gobierno del Estado, mediante partida presupuestal anual previamente autorizada, entregará al instituto un monto equivalente al resultado de multiplicar el porcentaje mencionado en el párrafo anterior por la nómina de cotización de cada ejercicio. Dicho monto se utilizará para cubrir los conceptos establecidos en los artículos noveno transitorio y en el primer párrafo del décimo transitorio de esta ley. El remanente se destinará para fondear paulatinamente las cuentas personales nocionales hasta el momento en que sólo operen cuentas personales físicas, así mismo, a partir de estos plazos y si hubiere incumplimiento serán aplicables los intereses por mora señalados en el artículo treinta de la presente ley.

"A partir de que se encuentren totalmente fondeadas las cuentas personales del Sistema Certificado para Jubilación, el Gobierno del Estado dejará de cubrir el monto mencionado en el párrafo anterior y sólo cubrirá, en su caso, los conceptos establecidos en el artículo noveno transitorio y las aportaciones obligatorias que señala esta ley, extinguiéndose la obligación descrita en el primer párrafo del artículo décimo transitorio.

"Décimo quinto. Posterior a la terminación de la vigencia del artículo décimo transitorio y considerando el posible impacto presupuestal, el Congreso deberá analizar la modificación del inciso b de la fracción IV del artículo 3, de la presente ley con el fin de procurar la incorporación progresiva como beneficiarios de los esposos de las servidoras públicas independientemente de su edad y su estado de salud, siempre que éstos no sean beneficiarios de otro servicio de salud."

Al respecto –y sin perjuicio de que el último precepto en cita deberá invalidarse por extensión, conforme será precisado en el último considerando del presente fallo–, existen tres observaciones que deben hacerse a tales disposiciones transitorias y mediante las cuales se advierte que, contrario a lo aducido por las demandadas, tales normas tampoco son susceptibles de subsanar el trato discriminatorio que contiene la norma impugnada, a saber:

(I) Porque únicamente atañen a los "esposos", en tanto beneficiarios, dejando fuera de su tutela a los "concubinarios".

(II) Porque sujetan la regulación igualitaria de los beneficiarios a una "mera posibilidad" en algún futuro próximo –como mínimo a partir del 2029–.

(III) Porque el legislador pretende sujetar obligaciones de "contenido" –o inmediatas– a las características y exigencias propias de las obligaciones de "resultado" –progresivas o mediatas–; lo cual resulta antinómico.

En efecto, la primera observación –y la más evidente– es que el precepto décimo quinto transitorio únicamente hace alusión a "los esposos de las servidoras públicas", lo cual implica que no ofrece protección –o, mejor dicho, promesa eventual de protección– alguna a los concubinarios, mismos que continuarían teniendo un tratamiento diferenciado con las concubinas para efectos de su incorporación como beneficiarios de la seguridad social. De ahí que, en el mejor de los casos, tal disposición sólo ofrece una "solución" parcial y eventual al trato discriminatorio ya advertido.

Es así, pues precisamente ese trato igualitario se encuentra sujeto a que el Congreso "consider[e] el posible impacto presupuestal [y con base en éste], anali[ce] la modificación del inciso b) de la fracción IV del artículo 3". En ese sentido, ante una violación actual y directa a la Constitución, lo único que ofrece el legislador es una simple "promesa de reflexión reformadora" que, a su vez, depende del resultado del análisis presupuestal que en su momento realice. A juicio de esta Corte, se necesita mucho más que tales buenas intenciones legislativas para cumplir con los principios de igualdad y no discriminación.

Finalmente, y de especial relevancia, la tercera observación es que el legislador local pretende sujetar el cumplimiento de una obligación inmediata –a saber, asegurar el goce de la seguridad social en condiciones de igualdad y sin discriminación– a un esquema de progresividad, lo cual resulta constitucional y convencionalmente incongruente.

Se dice lo anterior, pues tal y como lo sostuvo la Segunda Sala al resolver el amparo en revisión 378/2014 –conocido como el "caso Pabellón 13"–, conforme al artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se prevén "obligaciones de contenido –inmediatas– y de resultado –mediatas– o de cumplimiento progresivo".

Las obligaciones de resultado "se relacionan con el principio de progresividad, el cual debe analizarse a la luz de un dispositivo de flexibilidad que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales". En cambio, las obligaciones de contenido "se refieren a que los derechos se ejerciten sin discriminación" y a que el Estado adopte medidas, dentro de un plazo razonablemente breve, que sean deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones en la materia.

Las anteriores consideraciones dieron lugar a la tesis 2a. CVIII/2014 (10a.), de rubro: "SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE PUEDE COMPRENDER OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO PROGRESIVO."(27)

En ese sentido, el deber de que los derechos sociales, como lo es el derecho a la seguridad social, se ejerzan sin discriminación, constituye una obligación inmediata para el Estado y, por ende, no puede estar sujeto a un cumplimiento progresivo, como si se tratase de una obligación de resultado. En otras palabras, la "igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales es obligatoria e inmediatamente aplicable para [el] Estado".(28)

De tal suerte que, si bien en esta materia se reconocen los obstáculos que plantean los limitados recursos disponibles para lograr el pleno goce de los derechos sociales, lo cierto es que los Estados "tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la seguridad social, como garantizar el ejercicio de ese derecho sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2); [y respetar] la igualdad de derechos de hombres y mujeres".(29)

En esa inteligencia, si, como se ha expuesto, el artículo 3, fracción IV, incisos a) y b), de la Ley del ISSSTELEÓN, establece un trato discriminatorio entre el hombre y la mujer, es evidente que el débito para el legislador local de cumplir con el principio de igualdad simplemente no puede postergarse ni pretender ser sujeto a un cumplimiento progresivo –obligaciones de resultado–. Por el contrario, el débito de "respetar" el ejercicio del derecho a la seguridad social, sin discriminación entre el hombre y la mujer, es inmediatamente exigible al Estado –obligación de contenido–.

En ese sentido, si bien esta Corte Constitucional es consciente de las complejidades presupuestales que supone el respetar, proteger y garantizar el derecho a la seguridad social –lo cual supone emitir decisiones complejas respecto a qué servicios serán prestados, así como qué personas puedan acceder a éstos y bajo qué condiciones–, lo cierto es que en forma alguna es admisible emplear tratos discriminatorios en las normas o las políticas públicas como parámetros de elección o exclusión de sujetos beneficiados, en tanto se logre avanzar, progresivamente, hacia el pleno cumplimiento de tales derechos fundamentales. Ésta es simplemente una ruta que no puede tomarse en ningún Estado de derecho.

Así lo ha establecido la Segunda Sala al resolver recientemente el amparo directo en revisión 8314/2019:

"[E]xiste un margen importante de discrecionalidad y deferencia que debe otorgarse a la administración pública respecto al diseño e implementación de las políticas públicas. En efecto, en tratándose de políticas públicas y decisiones presupuestarias, subyace una ‘idea de pericia administrativa que constituye un concepto crucial en el derecho público y que tiene una particular importancia en la adjudicación de derechos sociales’.

"Por ende, existe una presunción de que, a la formulación e implementación de las políticas públicas, así como a las decisiones de asignación o reasignación de recursos públicos, le precede, desde el punto de vista administrativo, el ejercicio de saberes técnicos y especializados que sustentan tales elecciones gubernamentales y que les dota de legitimación.

"...

"En esa inteligencia, lo que debe esperarse del Estado es que ‘actúe razonablemente para proporcionar acceso a los derechos económicos y sociales’. En otras palabras, el Estado está obligado a tomar medidas razonables de manera progresiva ‘para eliminar o reducir las grandes áreas de escasez severa que afligen a nuestra sociedad’.

"De ahí que la función de las Cortes ‘se encuentra dirigida a asegurar que las medidas legislativas y de otra índole adoptadas por el Estado [para dar cumplimiento a los derechos económicos y sociales] sean razonables’. "...

"La ‘razonabilidad’ de las leyes y las políticas públicas debe entenderse en el contexto del ‘bloque de derechos humanos’ reconocidos por el ordenamiento jurídico. Los derechos económicos y sociales están arraigados en el sistema legal porque ‘valoramos a los seres humanos y queremos asegurarnos de que se satisfagan sus necesidades humanas básicas’. De ahí que la sociedad debe procurar garantizar que ‘se satisfagan las necesidades humanas básicas de todos si es que pretende ser una sociedad basada en la dignidad humana, la libertad y la igualdad’.

"Por ende, para ser razonables, las políticas públicas u otras medidas legislativas y administrativas ‘no pueden dejar de tener en cuenta el grado y alcance de la denegación del derecho que se esfuerzan por garantizar’ ...

"En esa tesitura ... si bien el estándar o parámetro de ‘razonabilidad’ dependerá de diversos factores fácticos y jurídicos que deben analizarse en cada caso concreto, lo cierto es que, cuando una política pública atenta contra el derecho a la igualdad de los seres humanos o la cláusula de no discriminación, es evidente que incumple con el estándar de razonabilidad."

Como se aprecia de lo anterior, no es posible aceptar, desde el punto de vista constitucional, que en el desarrollo del cumplimiento progresivo de algún derecho humano se adopte alguna medida estatal que se encuentre sustentada sobre bases discriminatorias –tal como acontece en el presente asunto–; pues por una parte, ello hace que dicha medida carezca, en sí y por sí misma, de toda razonabilidad y, por otro, porque como se ha razonado, el cumplimiento del principio de no discriminación constituye una obligación de cumplimiento inmediato para el Estado.

Atento a tales razonamientos, se concluye que las disposiciones transitorias ya examinadas en forma alguna resultan susceptibles de "subsanar" por los vicios de constitucionalidad advertidos. Por el contrario, al haberse demostrado que la norma impugnada contraviene el principio de no discriminación, lo procedente será, en el último considerando de esta sentencia, declarar la invalidez por extensión del artículo décimo quinto transitorio –ya que el Congreso Local tendrá la obligación de remediar en forma inmediata el trato inequitativo entre el hombre y la mujer que prevé la norma impugnada; lo cual impacta en la validez jurídica de la referida disposición transitoria–.

A juicio de este Alto Tribunal, resulta fundado lo argumentado por la actora y, para establecer las razones de ello, resulta oportuno reiterar que el artículo 3, fracción IV, incisos a) y b), de la Ley del ISSSTELEÓN establece que tendrán el carácter de beneficiarios:

I. La "esposa" o a falta de ésta, "la mujer con quien el servidor público, pensionado o jubilado" ha vivido como si lo fuera durante los dos años anteriores o con la que tuviese hijos.

II. El "esposo" o a falta de éste, "el varón con quien la servidora pública, pensionada o jubilada ha vivido" como si lo fuera durante los dos años anteriores, o con la que tuviese hijos.

Como se aprecia de lo anterior, la norma emplea un lenguaje exclusivo para los matrimonios o concubinatos entre parejas heterosexuales. Es así, pues en el primer supuesto referido, alude como beneficiaria únicamente a la "esposa" o "concubina" –mujer– del "servidor público, pensionado o jubilado" –varón–. En tanto que, en el segundo supuesto, solamente habla del "esposo" o "concubino" –varón– de la "servidora pública, pensionada o jubilada" –mujer–.

De ahí que, contrario a lo aducido por las autoridades demandadas, es evidente que el texto normativo no hace alusión alguna, ni contempla siquiera, la posibilidad de que puedan tener el carácter de beneficiarias aquellas parejas homosexuales que se encuentran regidas por la institución del matrimonio o del concubinato.

Como se aprecia, la norma establece un trato diferenciado respecto a una de las categorías expresamente aludidas en la cláusula de no discriminación a que se refiere el artículo 1o. constitucional, a saber "las preferencias sexuales". En ese sentido, se procede a examinar si la medida: (I) cuenta con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional; (II) está estrechamente vinculada con esta finalidad; y, (III) es la menos restrictiva posible para alcanzar tal finalidad.

Al respecto, esta Corte Constitucional no encuentra mayor dificultad para colegir que la medida legislativa en forma alguna supera el referido escrutinio estricto. Por el contrario, en la especie se está frente a un trato diferenciado que resulta frontalmente discriminatorio; pues no se advierte que la medida persiga alguna finalidad constitucionalmente imperiosa.

Es así, pues como lo ha establecido la Segunda Sala al resolver el amparo en revisión 710/2016, si el derecho a la seguridad social busca fortalecer el derecho a la dignidad humana y debe garantizarse sin discriminación jurídica o de hecho, entonces "la prestación de los servicios derivados de la seguridad social no debe condicionarse por motivos de ... orientación sexual ... pues no sólo se limitaría injustificadamente el acceso a esos derechos, sino que además se afecta el derecho a la dignidad humana, a causa de la interdependencia existente en los derechos humanos".

Ello pues, en términos del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, está "prohibida cualquier distinción basada en ... las preferencias sexuales de la persona", aunado a que el artículo 4o. constitucional reconoce y protege la institución de la familia, "sin que ello deba entenderse dirigido a un modelo determinado de familia; es decir, tal precepto reconoce los vínculos afectivos y familiares creados tanto entre personas de sexo opuesto, como entre personas del mismo".

Con base en ello, no existe justificación jurídica para que las leyes –como la aquí examinada– "condicionen el acceso a los derechos de seguridad social a un modelo de familia o vínculos afectivos en el cual las personas que los forman sean del sexo opuesto"; pues, si lo hacen, "la medida legislativa desatiende lo previsto en los citados preceptos constitucionales [1o. y 4o.] al generar desigualdad de trato y estar sustentada en conceptos que desconocen otras formas de relaciones afectivas, lo cual genera discriminación".

En otras palabras, "no existe razón constitucionalmente aceptable para impedir el goce de los derechos de la seguridad social a quienes adquieren por matrimonio o concubinato el carácter de familiar del trabajador"; esto porque al generarse el vínculo de parentesco por afinidad, las autoridades federales, estatales y municipales a quienes en sus respectivas competencias corresponda la satisfacción de los derechos de seguridad social, "están obligadas a reconocer el vínculo generado entre los cónyuges o concubinos y, por tanto, a otorgar las prestaciones correspondientes, sin que la preferencia sexual o el género de esos sujetos sea una razón para su denegación ... ya que ello se traduce en una discriminación injustificada a causa de categorías sospechosas, lo cual está constitucionalmente prohibido".

Las anteriores consideraciones dieron lugar a la tesis 2a. XXIV/2019 (10a.), titulada: "SEGURIDAD SOCIAL. LAS NORMAS QUE CONDICIONAN EL ACCESO A LAS PRESTACIONES EN ESTE ÁMBITO A QUE SE TRATE DE MATRIMONIOS O CONCUBINATOS CONSTITUIDOS POR PERSONAS DE SEXOS DIFERENTES ENTRE SÍ, VIOLAN LOS DERECHOS A LA IGUALDAD, NO DISCRIMINACIÓN Y PROTECCIÓN A LA FAMILIA."(30)

Asimismo, al resolver la acción de inconstitucionalidad 40/2018, el Pleno de este Alto Tribunal invalidó una norma similar(31) a la examinada en la especie, al considerar que ésta "excluye de la protección de seguridad social, en materia de atención a la salud, a un grupo de personas por su orientación sexual, sin que el legislador haya justificado que esa medida cumple con el tamiz de un escrutinio estricto, al basarse en una categoría prohibida por el artículo 1o. constitucional y por las normas convencionales".

Al igual que en dicho precedente, en la especie el legislador no justificó en forma alguna la razón por la cual se excluyó a las personas del mismo sexo que conforman matrimonios o concubinatos del carácter de beneficiarias en materia de seguridad social, de ahí que, al no advertirse que la medida persiga alguna finalidad constitucionalmente imperiosa, se colige que el trato diferenciado alegado resulta discriminatorio.

Aunado a lo anterior, el trato discriminatorio que contempla la norma combatida se ve robustecido por el hecho de que, al resolver la acción de inconstitucionalidad 29/2018, el Pleno determinó que era inconstitucional que el Código Civil del Estado de Nuevo León únicamente estableciera el matrimonio entre parejas de distinto sexo y, consecuentemente, ordenó la expulsión de las normas que hacían alusión a que dicha institución únicamente podía formarse entre "hombre y mujer".

En efecto, en dicho precedente esta Corte Constitucional sostuvo que "los artículos 140 y 148 del Código Civil del Estado de Nuevo León [son] inconstitucional[es], ya que atenta[n] contra la autodeterminación de las personas y contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad de cada individuo y, de manera implícita genera[n] una violación al principio de igualdad, porque a partir de ese propósito se da un trato diferenciado a parejas homoparentales respecto de las parejas heterosexuales, al excluir de la posibilidad de contraer matrimonio a personas del mismo sexo".

Por ende, el Pleno declaró la invalidez de la porción normativa que señalaba "el hombre y la mujer" de los artículos 140 y 148 del Código Civil del Estado de Nuevo León. Asimismo, extendió la declaratoria de invalidez del artículo 147 del mismo ordenamiento legal, en la porción normativa que indicaba "un solo hombre y una sola mujer", así como "perpetuar la especie".

Aunado a lo anterior, y de especial relevancia para la presente acción, el Pleno adoptó el llamado mandato de interpretación de las normas relacionadas con la declarada inválida, es decir, sostuvo que "en la interpretación y aplicación de las porciones normativas ... contenidas en diversos preceptos del Código Civil para el Estado de Nuevo León y otros ordenamientos estatales vinculados tanto con el matrimonio como con el concubinato (comprendido en el capítulo XI, título quinto, libro primero, del Código Civil Local); deberá entenderse que estas instituciones [matrimonio y concubinato] involucran a dos personas del mismo o de diferente sexo".

Como se aprecia de lo anterior, este tribunal no sólo expulsó del Código Civil Local aquellas porciones normativas que excluían a las parejas del mismo sexo de la institución matrimonial, sino que, aunado a ello, precisó que tanto para el matrimonio como para el concubinato, la interpretación y aplicación respectiva deben ser en el sentido de que dichas instituciones abarcan tanto a parejas heterosexuales como homosexuales.

En ese sentido, carece de toda justificación jurídica que el legislador local haya delimitado el carácter de beneficiarios únicamente a los matrimonios y concubinatos formados por parejas del sexo opuesto, pues, si en virtud del citado precedente ha quedado claro que, conforme al Código Civil para el Estado de Nuevo León, debe entenderse que dichas instituciones involucran tanto personas del mismo como de diferente sexo, luego, es incomprensible que para efectos de la determinación de beneficiarios en materia seguridad social sólo se permitan incorporar a los integrantes de los matrimonios y concubinatos heterosexuales –máxime cuando la invalidez decretada en la acción de inconstitucionalidad 29/2018 tuvo lugar en febrero del 2019, mientras que las reformas aquí impugnadas datan del 29 de julio de 2020, razón por la cual era notorio que las referidas instituciones no podían excluir a las parejas del mismo sexo–.

Conforme a lo expuesto, y ante lo fundado de los conceptos de invalidez hechos valer por la Comisión accionante, esta Corte Constitucional concluye que debe declararse la invalidez del artículo 3, fracción IV, incisos a) y b), de la Ley del ISSSTELEÓN, en los términos y para los efectos que serán precisados en el último considerando del presente fallo.

No es óbice a lo anterior que las autoridades demandadas aduzcan que dicho precepto es susceptible de interpretarse de manera conforme a la Constitución. Ello pues, como ya se ha razonado, tratándose de normas discriminatorias como la aquí examinada, no es dable acudir a ese tipo de interpretaciones, sino que debe en su lugar declararse su inconstitucionalidad a fin de reparar el trato diferenciado que éstas prevén.

A juicio de este Alto Tribunal también resulta fundado el concepto de invalidez acabado de sintetizar y, para establecer las razones de ello, se expondrán algunas consideraciones sobre el interés superior del menor y, posteriormente, se establecerán las razones por las cuales la norma combatida vulnera dicho interés.

3.1. Principio del interés superior del menor, como "norma de procedimiento". El artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada.

Asimismo, el artículo 2 de la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, prevé que el interés superior de la niñez "deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes"; de ahí que cuando se tome una decisión que afecte a niñas, niños o adolescentes, en lo individual o colectivo, "se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales".

El derecho del interés superior del menor prescribe que ese interés se observe "en todas las decisiones y medidas relacionadas con el niño".(32) Esto significa que, en "cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser una consideración primordial a que se atenderá",(33) lo cual incluye no sólo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas.

Así, las decisiones particulares adoptadas por las autoridades administrativas o legislativas –en esferas relativas a la educación, la seguridad social, el cuidado, la salud, el medio ambiente, las condiciones de vida, la protección, el asilo, la inmigración y el acceso a la nacionalidad, entre otras– deben ser evaluadas en función del interés superior del niño y han de estar guiadas por él, al igual que todas las medidas de aplicación.

La expresión "consideración primordial" significa que "el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones".(34) Luego, el interés superior no es simplemente "una consideración primordial", sino "la consideración primordial" y ese carácter fundamental requiere "tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, pero sobre todo cuando las medidas tengan efectos indiscutibles en los niños de que se trate".(35)

De ahí que, entre otras cuestiones, el Estado debe velar porque todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas "y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de éstos ha sido una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión".(36) Por ende, "la aprobación de cualquier ley ... debería regirse por el interés superior del niño".(37) El derecho del niño a que se evalúe su interés superior y constituya una consideración primordial "debe figurar de forma explícita en toda la legislación pertinente, no sólo en las normas que se refieren específicamente a los niños".(38)

En efecto, tratándose del interés superior del niño en su dimensión de "norma de procedimiento", siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños en concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones, como lo es entre otros, el de carácter legislativo, "deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados".(39)

En este sentido, las autoridades legislativas, entre otras, "deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones".(40) Conforme a esta dimensión procesal del interés superior del niño, el Estado cuenta con la obligación de velar porque todas las decisiones legislativas relacionadas con los niños "dejen patente que el interés superior de éstos ha sido una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión".(41) Esta obligación "también se aplica a la aprobación de los presupuestos, cuya preparación y elaboración exigen adoptar una perspectiva que defienda el interés superior del niño a fin de respetar sus derechos".(42)

Al evaluar y determinar el interés superior de un niño o de los niños en general, debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurar al niño "la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar".(43) Los términos "protección" y "cuidado" también deben interpretarse "en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una fórmula limitada o negativa (por ejemplo, para proteger al niño de daños), sino en relación con el ideal amplio de garantizar el ‘bienestar’ y el ‘desarrollo del niño’".

El objetivo de la determinación del interés superior de un niño o de los niños debe tender al disfrute de todos los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que, conforme al precepto 26 de la citada Convención, los Estados "reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional".

Máxime cuando las "prestaciones familiares [en materia de seguridad social] son esenciales para la realización del derecho de los niños y de los adultos a cargo a la protección".(44) Al conceder las prestaciones, el Estado "debe tener en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas responsables del mantenimiento del niño o el adulto a cargo, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hechas por el niño o en su nombre o por el adulto a cargo".(45)

Lo anterior conlleva, entre otras cuestiones, que el Estado garantice la "visibilidad de los niños en los presupuestos". El Comité de los Derechos del Niño "ha prestado mucha atención a la determinación y el análisis de los recursos destinados a los niños en los presupuestos nacionales y en otros presupuestos".(46) Ningún Estado puede decir si para dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales está adoptando medidas "hasta el máximo de los recursos de que disponga", "a menos que pueda determinar la proporción de los presupuestos nacionales y de otros presupuestos que se destinan al sector social y, dentro de éste, a los niños, tanto directa como indirectamente. Es por ello que se ha enfatizado la necesidad de que el Estado dé a conocer qué medidas se han adoptado en todos los niveles de gobierno, para que la planificación y la adopción de decisiones, en particular presupuestarias, en los sectores económico y social, se lleven a cabo teniendo como consideración primordial el interés superior del niño".(47)

3.2. Vulneración al interés superior del menor en relación con el derecho humano a la seguridad social. Una vez precisado lo anterior, resulta oportuno tener en cuenta que el precepto impugnado establece lo siguiente: