ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 247/2020. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 20 DE MAYO DE 2021. PONENTE: ALBERTO PÉREZ DAYÁN. SECRETARIO: ISIDRO MUÑOZ ACEVEDO.

"a. La esposa o a falta de ésta, la mujer con quien el servidor público, pensionado o jubilado ha vivido como si lo fuera durante los dos años anteriores o con la que tuviese hijos, siempre que ambos permanezcan libres de matrimonio, debiendo comprobar, esta última, que depende del servidor público, pensionado o jubilado. Si el servidor público, pensionado o jubilado tiene varias concubinas, ninguna de ellas tendrá el carácter de beneficiario;

"b. El esposo o a falta de éste, el varón con quien la servidora pública, pensionada o jubilada ha vivido como si lo fuera durante los dos años anteriores, o con la que tuviese hijos, siempre que permanezcan libres de matrimonio, debiendo contar aquél con sesenta años de edad como mínimo o estar incapacitado total y permanentemente para trabajar, así como comprobar que dependen económicamente de la servidora pública, pensionada o jubilada;

"c. Los hijos del servidor público, jubilado o pensionado, menores de dieciocho años, que dependan económicamente de éstos, salvo que hayan contraído matrimonio, vivan en concubinato o tuvieren a su vez hijos, a menos que este último evento sea resultado de la comisión de un delito."

SEGUNDO.—Preceptos constitucionales e internacionales que se estiman violados y conceptos de invalidez. El promovente estimó violados los artículos 1o., 4o. y 123, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 3 de la Convención de los Derechos del Niño, e hizo valer el argumento de invalidez que se sintetiza a continuación:

• Violación a los principios de igualdad y no discriminación. Aduce que el artículo 3, fracción IV, incisos a) y b), de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Nuevo León vulneran el derecho a la igualdad y su correlativa prohibición de discriminación por razón de género y orientación sexual.

• 1.1. Diferenciación injustificada entre hombres y mujeres. Ello ya que, por una parte, la norma exige "mayores requisitos para que los concubinos (hombres) puedan acceder a los servicios del instituto como beneficiarios, que los exigidos para las concubinas (mujeres)", lo cual se traduce en "un trato injustificadamente diferenciado entre mujeres y hombres" para acceder a los servicios que presta el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de Nuevo León –en adelante ISSSTELEÓN–.

Es así, pues el precepto normativo combatido exige para la esposa o concubina (mujer) que permanece libre de matrimonio y comprobar dependencia económica. En contraste, para que el esposo o concubino pueda ser considerado como beneficiario, "además de los requisitos citados, debe tener como mínimo 60 años de edad o estar incapacitado para trabajar total y permanentemente".

• De tal suerte que las disposiciones "reproducen estereotipos de género, según los cuales, el hombre es considerado tradicionalmente como un proveedor" y sólo cuando éste se encuentre incapacitado para trabajar total y permanentemente, ya sea por su edad o condición de salud, es entonces cuando puede ser beneficiario de la servidora pública. Sin embargo, tal distinción carece de justificación constitucional.

• 1.2. Diferenciación por razón de orientación sexual. Por otra, porque esa misma disposición impide el acceso, como beneficiarios, a los servicios del instituto "en los casos en los que las parejas que conforman el matrimonio o el concubinato sean del mismo sexo".

Lo anterior, ya que las normas usan alternativamente el género masculino y el femenino, aludiendo a la esposa o concubina del servidor público, y al esposo o concubino de la servidora pública, por lo cual este empleo del lenguaje "excluye de su regulación a quienes viven en matrimonio o concubinato con personas del mismo sexo, de manera que son susceptibles de emplearse como fundamento para excluir a las parejas del mismo sexo del acceso a los servicios prestados por el instituto".

• Siendo así, el precepto impugnado "excluye de la protección de seguridad social a un grupo de personas por su orientación sexual", sin que el legislador haya justificado que esa medida cumple con el tamiz de un escrutinio estricto, al basarse en una categoría prohibida por el artículo 1o. constitucional por las normas convencionales.

2. Violación al interés superior del menor. Finalmente, señala que el artículo 3, fracción IV, inciso c), de la ley referida "limita el acceso a los servicios que presta el instituto a los hijos menores de 18 años que han contraído matrimonio, viven en concubinato, o a su vez tienen hijos", lo que transgrede el derecho a la seguridad social y el principio superior de la niñez y la adolescencia.

Ello pues, aunque pudiese considerarse que esa exclusión persigue alguna finalidad constitucionalmente válida, "no justifica que se condicione la protección de seguridad social de quienes aún no alcanzan la mayoría de edad". Máxime que: (I) por una parte, uno de los requisitos para contraer matrimonio en Nuevo León es que los contrayentes sean mayores de dieciocho años; y, (II) la protección especial constitucional para los casos en que los menores de edad accedan a una relación de trabajo no permite inferir que quienes se encuentren en ese rango de edad no requieran la protección de los sistemas de seguridad como beneficiarios de sus progenitores.

• Al contrario, el interés superior de la infancia y de la adolescencia "obliga a presumir la necesidad de protección de los planes de seguro social en que se encuentren inscritos los ascendientes, por lo que la norma general no puede condicionar su continuidad en los regímenes de protección al no estar casados"; en una relación de hecho, como el concubinato; o con hijos.

TERCERO.—Admisión de la acción de inconstitucionalidad. Mediante proveído de dos de septiembre de dos mil veinte, el presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenó formar y registrar el expediente relativo a la presente acción de inconstitucionalidad, a la que le correspondió el número 247/2020, y designó al Ministro Alberto Pérez Dayán para que actuara como instructor en el procedimiento.

Por auto de ocho de septiembre de dos mil veinte, el Ministro instructor admitió la acción referida, ordenó dar vista al órgano legislativo que emitió la norma y al Ejecutivo que la promulgó para que rindieran sus respectivos informes.

CUARTO.—Informe de las autoridades. Las autoridades emisora y promulgadora de la norma general impugnada rindieron sus informes respectivos, los cuales, en síntesis, consisten en lo siguiente:

El subsecretario de Asuntos Jurídicos y Atención Ciudadana de la Secretaría General de Gobierno, en representación del Poder Ejecutivo del Estado de Nuevo León, señaló:

• 1. Causales de improcedencia. Sostiene que resulta improcedente la acción de inconstitucionalidad, ya que el enfoque de inconstitucionalidad postulado por la parte demandante no lo es tal, sino constituye en realidad un problema de mera interpretación jurídica, inapropiado para ser atendido y resuelto en la vía de acción de inconstitucionalidad; a más de que no se agotó previamente la vía legalmente prevista para la solución del propio conflicto.

Ello pues, por una parte, la norma impugnada no resulta inconstitucional, pues debe leerse en forma conjunta con las demás disposiciones de la ley que son fuente de derechos a favor de los familiares o beneficiarios de los derechohabientes directos, y no de manera aislada como presenta la Comisión actora.

• Por otra, porque no existe la norma impugnada, ya que se pretende combatir el artículo 3, fracción IV, incisos a), b) y c), de la Ley del ISSSTELEÓN, siendo que la verdadera versión del aludido artículo 3 consta de XXXVIII fracciones, y la fracción IV no sólo tiene los incisos a), b) y c), sino comprende también los incisos d), e), f) y g), por lo cual debe sobreseerse en la presente acción.

• 2. Diferenciación entre hombres y mujeres aducida. Señala que la norma impugnada no viola el principio de igualdad entre el hombre y la mujer, atendiendo a dos razones esenciales.

• 2.1. Incorporación progresiva de los hombres en condiciones de igualdad. La primera, porque el artículo décimo quinto transitorio de la Ley de ISSSTELEÓN sí prevé la incorporación progresiva como beneficiarios de los esposos de las servidoras públicas independientemente de su edad y su estado de salud.

Precepto transitorio que no fue combatido y, conforme al cual se acredita que no existe la violación aducida por la Comisión accionante. Máxime que la incorporación progresiva de los esposos o concubinos se encuentra justificada a la luz del principio de progresividad, pues el legislador ha decidido priorizar la afiliación de las mujeres, tomando en cuenta los limitados recursos disponibles, ya que el sistema de pensiones ha generado problemas económicos y sociales que es urgente e impostergable atender.

• 2.2. Justificación del trato diferenciado. La segunda, porque si bien la Constitución otorga, tanto al hombre como a la mujer el reconocimiento de la igualdad, lo cierto es que esa declaración no debe interpretarse de identidad legal o igualdad absoluta entre ambos sexos, sino como un derecho genérico, además de que, por razones de orden físico, psicológico y biológico en general, no es dable que en la totalidad de los aspectos jurídicos y sociales se les impongan los mismos derechos y obligaciones sin distinción entre uno y otro.

Lo anterior ha sido reconocido por la Segunda Sala en la tesis 2a./J. 140/2019 (10a.), de rubro: "PENSIÓN POR JUBILACIÓN. LAS LEYES BUROCRÁTICAS QUE BENEFICIAN A LAS MUJERES AL ESTABLECER MENOS AÑOS DE SERVICIOS DE LOS EXIGIDOS A LOS HOMBRES PARA ACCEDER AL PORCENTAJE MÁXIMO DE AQUÉLLA, NO VIOLAN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY, NI EL QUE ORDENA QUE A TRABAJO IGUAL CORRESPONDERÁ SALARIO IGUAL, SIN TENER EN CUENTA EL SEXO, PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 4o., PRIMER PÁRRAFO, Y 123, APARTADO B, FRACCIÓN V, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, RESPECTIVAMENTE."

• Así, se concluye que la norma impugnada resulta constitucional, pues a la mujer se le da ese trato preferencial en la tramitación de su afiliación precisamente dado que se intenta incorporar y beneficiar a un grupo de la sociedad que ha sido altamente vulnerado laboralmente, sin que esto implique un perjuicio o una limitante al derecho de los hombres para que puedan afiliarse con los requisitos "normales".

• 3. Diferenciación por razón de orientación sexual. Aduce que de ningún modo se violenta el derecho de igualdad de las parejas que conformen el matrimonio o concubinato sean del mismo sexo, ya que el artículo 3, fracción IV, incisos a) y b), impugnado no alude "al hombre y la mujer", y no se hace ningún sentido excluyente o que discrimine a personas del mismo sexo. Además, es claro que no son reguladores del género sexual de las personas que pueden acceder a los beneficios de la seguridad social.

De esta forma, lo que se propone en la demanda pasa a ser un problema de interpretación normativa y no de colisión con la Constitución Federal, por lo que la vía de la acción de inconstitucionalidad no es la adecuada. El artículo admite una interpretación conforme a la Constitución Federal; ya que al tenor literal no tiene el efecto restrictivo de los derechos que se postulan en la demanda.

• 4. Violación el interés superior del menor. Finalmente, sostiene que el artículo combatido en ningún modo viola los derechos de seguridad social y de acceso a los servicios de salud, ni el principio de interés superior de la niñez y adolescencia, ya que cumple estrictamente con las disposiciones constitucionales y legales aplicables a los derechos y obligaciones de seguridad social, dado que la citada ley contiene prestaciones sociales y económicas que redundan en beneficio de los trabajadores del Estado y que coadyuvan a mejorar su calidad de vida y su bienestar económico y social.