GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN.

"Artículo 225. Si el sujeto activo de la sustracción del menor o del incapaz no tiene la finalidad de corromperlo, es familiar del sustraído pero no ejerce la patria potestad o la tutela sobre el mismo, o no ejerce la guarda o custodia por resolución judicial, se le impondrá la mitad de las penas previstas para el delito de sustracción."

De una simple lectura del artículo citado anteriormente se desprende que el tipo penal que ahí se contiene presupone un sujeto activo calificado, consistente en una persona que ostente una relación de parentesco con el menor o incapaz pero que: (i) no ejerce la patria potestad, (ii) no ejerce la tutela o (iii) no ejerce la guarda y custodia por resolución judicial sobre el mismo. Así, es claro que uno de los objetivos principales del delito de sustracción de menores, regulado por el artículo 225 del Código Penal para el Estado de Chiapas, es evitar el quebranto del régimen de convivencia establecido como resultado de la separación material de los padres a causa de desacuerdos personales.

Como se estudió en apartados anteriores, ante la desintegración del núcleo familiar original, la legislación civil contempla la asignación de la guarda y custodia y el establecimiento del derecho de visitas como instituciones que, al complementarse, crean un régimen jurídico que atiende a las circunstancias particulares del caso y que asegura que los menores no cesen la convivencia con ninguno de sus progenitores, protegiéndose así el derecho a vivir en familia y a mantener vivas las relaciones paterno-filiales en contextos de crisis intrafamiliar.

Sin embargo, se debe recordar que tanto la asignación de la guarda y custodia como el establecimiento del derecho de visitas tienen como eje rector el principio del interés superior del menor, es decir, ambas figuras atienden a la protección de los intereses del menor y a buscar el mayor beneficio para éste. En consecuencia, no es posible considerar que la situación jurídica que se crea a raíz de estas dos figuras en un caso particular, pueda encontrarse sujeta a la simple voluntad de cualquiera de los progenitores, pues significaría poner en riesgo el bienestar de los menores involucrados.

Lo anterior no significa que si uno de los padres considera que el régimen jurídico relativo a la guarda y custodia o al derecho de visitas que regula sus relaciones familiares no atiende a lo más beneficioso para los menores involucrados o no está siendo cumplido en su totalidad por progenitor contrario, deba conformarse y no pueda acudir a las instancias jurisdiccionales competentes para que de forma legítima y conforme a derecho tomen una decisión al respecto.

En este sentido, esta Primera Sala ya estableció en la tesis aislada XCVIII/2010, con el rubro: "GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. LA ACCIÓN JUDICIAL PROMOVIDA PARA MODIFICAR LA SITUACIÓN JURÍDICA DE UN MENOR, DETERMINADA PREVIAMENTE EN UNA SENTENCIA DEFINITIVA, NO VIOLA EL MANDATO CONSTITUCIONAL DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS NI LA PROHIBICIÓN DE HACERSE JUSTICIA POR PROPIA MANO CUANDO SE EJERCITA POR HECHOS DISTINTOS A LOS QUE ORIGINARON LA SENTENCIA DEFINITIVA.",(70) que cuando se intenta una acción judicial por hechos distintos a los que dieron lugar a una sentencia definitiva de guarda y custodia, no se viola la disposición que ordena velar por el cumplimiento pleno de las sentencias, ni la prohibición de hacerse justicia por propia mano, contenidas en el artículo 17 constitucional.

Esto se debe, por un lado, a que los hechos objeto de la nueva controversia son distintos a los que dieron lugar a la sentencia definitiva y, tratándose de la guarda y custodia de un menor o del régimen de visitas, esas decisiones pueden alterarse cuando las circunstancias en las que se apoyaban se hayan modificado. Por otro lado, tampoco se viola la prohibición de hacerse justicia por propia mano, ya que el recurrente está sometiendo a la jurisdicción de un tribunal la controversia surgida en torno a hechos que potencialmente pueden afectar los derechos de un menor. De tal manera que no puede decirse que se trate de un supuesto de justicia por propia mano.

Así las cosas, esta Primera Sala advierte que la preocupación principal del legislador, al crear la disposición impugnada, fue la de proteger a los hijos menores edad, pues busca evitar un desarrollo inadecuado de su personalidad generado a raíz de un quebranto unilateral e ilegítimo del régimen de convivencia por parte de uno de los progenitores.

En este sentido, esta Primera Sala considera que el hecho de que el tipo penal impugnado contenga entre sus hipótesis normativas al familiar que no cuenta con la guarda y custodia por resolución judicial, no sólo no es contrario al interés superior del menor y al derecho a la convivencia familiar, como lo afirma el recurrente, sino que es un supuesto imprescindible para concretar la protección pretendida. Lo anterior, pues a pesar de que el familiar en cuestión continúa ejerciendo la patria potestad sobre el menor involucrado, se debe recordar que el ejercicio de dicho derecho se encuentra limitado en cuanto a sus facultades personales con miras a proteger el interés superior del menor.

En conclusión, esta Primera Sala considera que es incorrecto lo expuesto por el recurrente, en el sentido de que el tipo penal de mérito atenta contra el interés superior del menor y el derecho fundamental a la convivencia familiar, en tanto que, precisamente, el bien jurídico que se pretende proteger es el interés superior de los menores de edad, pues busca disuadir a los progenitores de transgredir, por la vía de los hechos, una situación jurídica creada ex profeso para salvaguardar el bienestar del menor, evitando que éstos sufran los perjuicios que acarrean los cambios constantes de residencia habitual y el ser objeto de la disputa entre los progenitores.

En consecuencia, con fundamento en los argumentos expuestos con anterioridad, esta Primera Sala considera que el artículo 225 del Código Penal para el Estado de Chiapas no es contrario al interés superior del menor ni al derecho fundamental a la convivencia familiar, sino que, por el contrario, es una medida necesaria y proporcional dirigida a resguardar a los menores involucrados en una controversia familiar. Por tanto, el primer agravio expuesto por el recurrente en su recurso de revisión resulta infundado.