GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN.

Así las cosas, el derecho de familia también ha previsto una institución paralela o complementaria a la asignación de la guarda y custodia conocida como régimen de convivencia o derecho de visitas, mediante la cual se busca asegurar la continuidad de las relaciones personales entre los menores y el progenitor no custodio, sus abuelos y otros parientes o allegados.

Como adelantábamos, desde el momento en que el núcleo familiar original se disuelve, resulta físicamente imposible que los menores mantengan relaciones personales de forma simultánea con ambos progenitores. Por tanto, es innegable que esta institución goza de una gran trascendencia en el ámbito de crisis intrafamiliares, puesto que se erige como una medida excepcional tendiente a reactivar la convivencia familiar con el progenitor que no ostenta la titularidad de la guarda y custodia y así asegurar la continuación de las relaciones paterno-filiales con ambos progenitores de forma regular.

Al momento de implementar el régimen de convivencia a favor del progenitor no custodio, la autoridad judicial debe tener en consideración que se trata de un derecho a favor de los menores, independiente a los intereses o derechos de cualquiera de sus padres. Por tanto, cualquier decisión judicial que recaiga sobre el derecho de visitas deberá tener como eje rector el principio de interés superior del menor, buscando en todo momento incentivar y preservar la convivencia del grupo familiar.

En este sentido, se ha considerado que el ejercicio del derecho de visitas no es absoluto ni está sujeto a la decisión arbitraria de cualquiera de los padres, sino que, atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, el mencionado derecho podrá estar limitado de forma temporal, espacial e, inclusive, modal; de tal manera que sea posible asegurar el bienestar y la estabilidad emocional de los menores involucrados.(67)

Al igual que la decisión sobre la asignación de la guarda y custodia a uno de los progenitores, la determinación sobre el contenido del derecho de visitas en cada caso concreto tampoco es una tarea sencilla. El Juez de lo Familiar deberá tener en consideración diversos elementos, tales como la edad, necesidades y costumbres de los menores involucrados; el tipo de relación que mantienen con el progenitor no custodio; los orígenes del conflicto familiar; la disponibilidad y personalidad del progenitor no custodio; la distancia geográfica entre la residencia habitual de los menores y la del padre no custodio; y, en general, cualquier otro factor que permita al juzgador discernir qué régimen de convivencia sería más benéfico para los menores involucrados.

Así las cosas, tomando como base los anteriores elementos, el Juez de lo Familiar deberá establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considere más adecuadas para el ejercicio del derecho de visitas, velando siempre por el bienestar del menor en cuestión. Dichas circunstancias conformarán propiamente el contenido del régimen de convivencia o derecho de visitas.

Efectivamente, el juzgador podrá establecer que la convivencia entre los menores y el progenitor no custodio tenga lugar en fines de semana, días entre semana, días de fiesta, vacaciones o días de importancia para el progenitor no custodio (v. gr. cumpleaños, día del padre, día de la madre, etcétera); que se desarrollen en la residencia del padre no custodio, del padre custodio, en un lugar distinto a los anteriores, mediante conversaciones telefónicas o por correo electrónico; determinar la necesidad de que esté presente una tercera persona, y cualquier otra modalidad que el juzgador considere pertinente de acuerdo a las circunstancias del caso concreto y a las necesidades del menor.(68)

Por otra parte, a pesar de que esta Primera Sala reconoce que el contacto regular entre los menores y ambos progenitores es un elemento no sólo beneficioso sino esencial en el desarrollo de la personalidad del menor, también es un hecho que pueden llegarse a presentar situaciones excepcionalmente graves en las que la existencia de una relación familiar con uno de los progenitores puede resultar perjudicial para éste. En consecuencia, ante la existencia de situaciones extraordinarias en las que la convivencia con alguno de los progenitores sea más perjudicial que beneficiosa para el menor, el Juez de lo Familiar, mediante una resolución en la que exponga los hechos que indubitablemente demuestren la nocividad de la relación paterno-filial, podrá privar al progenitor en cuestión del derecho de convivencia.

Cabe mencionar, asimismo, que la simple pérdida de la patria potestad no es motivo suficiente para privar al progenitor sancionado del derecho de convivencia, pues el Juez de lo Familiar habrá de atender a la gravedad de la causal que originó la pérdida, de la patria potestad para determinar si la convivencia pudiera importar algún riesgo para la seguridad o desarrollo adecuado del menor, en el entendido de que si determina dicha pérdida, pero no del derecho de convivencia, ello obedecerá a que subsiste el derecho del menor a obtener un desarrollo psico-emocional adecuado y a que las condiciones particulares así lo permiten, mas no porque el progenitor condenado pueda exigir el derecho de convivencia. Tal criterio quedó plasmado en la tesis jurisprudencial 97/2009 de esta Primera Sala, con el rubro: "PATRIA POTESTAD. SU PÉRDIDA NO CONLLEVA INDEFECTIBLEMENTE IMPEDIR QUE EL MENOR EJERZA EL DERECHO DE CONVIVENCIA CON SUS PROGENITORES."(69)