GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN.

La guarda y custodia, entendida como la acción de los padres de velar por sus menores hijos y tenerlos en su compañía, forma parte de las funciones personales que -junto con las funciones patrimoniales- integran la patria potestad y que van dirigidas a asegurar el desarrollo pleno e integral del menor. Dentro de estas funciones personales (v. gr. la educación, la formación y la corrección de los hijos), la guarda y custodia es sin duda una de las de mayor importancia.

En un entorno de unidad familiar en el que los padres viven una vida en común, la guarda y custodia de los hijos se encuadra dentro del ejercicio dual de la patria potestad, es decir, ambos padres comparten su titularidad indistintamente, con lo que, naturalmente, se garantiza la relación personal y el contacto directo del menor con sus dos padres por igual. Sin embargo, ante el surgimiento de una crisis intrafamiliar que resulta en la separación material de los padres, la facultad de la guarda y custodia se desprende del ejercicio dual de la patria potestad y queda a cargo -por medio de convenio o resolución judicial- de uno de ellos.

Es necesario precisar que esta situación no debe interpretarse como una sanción al padre no custodio ni tiene como consecuencia la pérdida de la patria potestad sobre sus hijos, pues, a menos de que incurra en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma y que de acuerdo con la legislación civil aplicable proceda dicha sanción, la asignación de la guarda y custodia, si bien limita las funciones personales de la patria potestad, deja intactos otros derechos y obligaciones derivados de ésta.(63)

No cabe duda de que, ante la ruptura definitiva de la convivencia familiar entre los progenitores, una de las interrogantes más complejas es la de determinar a cuál de los progenitores se debe otorgar la facultad de la guarda y custodia, pues de esta decisión depende la organización futura de la familia en cuestión.

En la tesis aislada CLXIII/2011, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA.",(64) esta Primera Sala determinó que, como criterio ordenador, el interés superior de los menores previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ha de guiar cualquier decisión sobre guarda y custodia. Dicho de otro modo, el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia.

En esta lógica, a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos.

De acuerdo con la tesis aislada XCVII/2012 (10a.) de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. LA DECISIÓN JUDICIAL RELATIVA A SU OTORGAMIENTO DEBERÁ ATENDER A AQUEL ESCENARIO QUE RESULTE MÁS BENÉFICO PARA EL MENOR (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO).",(65) la dificultad de esta decisión estriba en determinar y delimitar el contenido del interés superior del menor, ya que no puede ser establecido con carácter general y de forma abstracta. La dinámica de las relaciones familiares es extraordinariamente compleja y variada, y es dicha dinámica y las consecuencias y efectos que la ruptura haya ocasionado en los integrantes de la familia, la que determinará cuál es el sistema de custodia más beneficioso para los menores.

El Juez ha de valorar las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, lo cual se puede dar con ambos progenitores o con uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre.

Los Jueces deben indagar no sólo el menor perjuicio que se le pueda causar al menor, sino que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro. La tutela del interés preferente de los hijos exige, siempre y en cualquier caso, que se otorgue en aquella forma -exclusiva o compartida, a favor del padre o de la madre-, que se revele como la más idónea para el menor.

En esta línea, esta Primera Sala estableció en la tesis aislada XCVIII/2012 (10a.), de rubro: "GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN.",(66) que para resolver esta interrogante, el Juez ha de atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con ellos, en especial, si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto.