GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. ELEMENTOS A LOS QUE HA DE ATENDER EL JUEZ AL MOMENTO DE MOTIVAR SU DECISIÓN.

En términos generales, el recurrente alegó, en su primer agravio, que el delito de sustracción de menores contenido en el artículo 225 del Código Penal para el Estado de Chiapas transgrede el interés superior del menor y, en particular, el derecho fundamental relativo a la convivencia familiar y al sano desarrollo psicológico del menor, en la medida en que priva al menor de la posibilidad de tener una relación paterno-filial con el progenitor no custodio.

Para efectuar el estudio de fondo del presente apartado, en primer lugar, será necesario exponer los precedentes que esta Primer Sala ha sentado en materia de interés superior del menor y su aplicación en casos concretos. Posteriormente, se procederá a analizar la dinámica del derecho fundamental a la convivencia familiar en un contexto de crisis intrafamiliar y, finalmente, se estudiará si efectivamente el delito de sustracción de menores, cometido por un familiar que no ostenta la titularidad de la guarda y custodia, vulnera de alguna manera el interés superior del menor y el derecho fundamental a la convivencia familiar.

A. Doctrina de esta Primera Sala respecto al principio de interés superior del menor y su aplicación en casos concretos.

De acuerdo con los precedentes que ha emitido esta Primera Sala, el interés superior del niño es un principio de rango constitucional implícito en la regulación de los derechos de los menores, previstos en el artículo 4o. de la Constitución Federal. Esta interpretación encuentra respaldo en un argumento teleológico: en el dictamen de la reforma constitucional que dio lugar al actual texto del artículo 4o., donde se reconoce expresamente que uno de los objetivos del Órgano Reformador de la Constitución era adecuar el marco normativo interno a los compromisos internacionales contraídos por nuestro país en materia de protección de los derechos de los menores de edad.(57)

Asimismo, se ha establecido que, en el ámbito jurisdiccional, el interés superior del menor de edad es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor.

Este principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en cuenta los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos, previstos en la Constitución, tratados internacionales y leyes de protección de la niñez. Cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los menores de edad, el interés superior del niño demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión.

Lo anterior, de acuerdo con la tesis aislada XV/2011 de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. FUNCIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL."(58)

Resulta ya un lugar común señalar que la configuración del interés superior del menor, como concepto jurídico indeterminado, dificulta notablemente su aplicación. Así, resulta necesario encontrar criterios para averiguar, racionalmente, en qué consiste el interés del menor y, paralelamente, determinarlo en concreto en los casos correspondientes.

Es posible señalar que todo concepto indeterminado cabe estructurarlo en varias zonas. Una primera zona de certeza positiva, que contiene el presupuesto necesario o la condición inicial mínima (v. gr. la protección de la afectividad del menor). Una segunda zona de certeza negativa, a partir de la cual nos hallamos fuera del concepto indeterminado (v. gr. imaginemos la concesión de la custodia compartida o exclusiva con una persona causante de malos tratos. Es evidente que tal concesión es contraria al interés superior del menor). En tercer y último lugar, la denominada zona intermedia, más amplia por su ambigüedad e incertidumbre, donde cabe tomar varias decisiones (elegir el régimen de convivencia: custodia compartida o exclusiva).

En la zona intermedia, para determinar cuál es el interés del menor -y obtener un juicio de valor-, es necesario precisar los hechos y las circunstancias que lo envuelven. En esta zona podemos observar cómo el interés del menor no es siempre el mismo, ni siquiera con carácter general para todos los hijos; varía en función de las circunstancias personales y familiares. Además, dicha zona se amplía cuando pasamos -en la indeterminación del concepto- del plano jurídico al cultural.

El derecho positivo no puede precisar con exactitud los límites del interés superior del menor, para cada supuesto de hecho planteado. Son los tribunales quienes han de determinarlo moviéndose en esa zona intermedia, haciendo uso de valores o criterios racionales.

En este sentido, es posible señalar como criterios relevantes para la determinación en concreto del interés del menor, en todos aquellos casos en que esté de por medio la situación familiar de un menor, los siguientes: a) se debe proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor y a las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; y, c) se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro.(59)

Asimismo, es necesario advertir que, para valorar el interés del menor, muchas veces se impone un estudio comparativo y en ocasiones beligerante entre varios intereses en conflicto, por lo que el Juez tendrá que examinar, minuciosamente, las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor, principio consagrado en el artículo 4o. constitucional.

De los anteriores argumentos emanó la tesis aislada LXVII/2013 (10a.) de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS."(60)

En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptarse, sino exclusivamente el bien de los hijos.

Este criterio vincula tanto a los órganos jurisdiccionales como al resto de los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.

Dichas consideraciones forman parte de la tesis aislada CLXIII/2011 de esta Primera Sala, cuyo rubro es: "INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA."(61)