SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. LAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 13 DEL CONVENIO DE LA HAYA NO SE ENCUENTRAN SUJETAS A ALGUNA CONDICIÓN TEMPORAL, PERO CORRESPONDE AL PADRE SUSTRACTOR PROBAR PLENAMENTE SU ACTUALIZACIÓN.

Pese a ello, la quejosa no ofreció ningún medio de prueba con relación a lo manifestado; por tanto, se debe concluir que no cumplió con la carga de acreditar alguna de las excepciones en la que puede negarse la restitución.

Ahora bien, no pasa inadvertido que más allá de las cargas probatorias que en un momento dado puedan corresponder a las partes, el Estado Mexicano, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4o. constitucional y con los compromisos internacionales asumidos, está obligado a velar y cumplir con el interés superior de la niñez, garantizando de manera plena el ejercicio de sus derechos.

Esta obligación, adquiere especial importancia en el ámbito jurisdiccional, pues cuando la controversia gira en torno a una decisión que tendrá trascendencia en el presente y futuro de un menor, el juzgador no sólo está obligado a garantizar el ejercicio pleno de los derechos del infante; sino que además, debe asegurarse que la decisión que tome para ese fin, es acorde a su interés; es decir, debe verificar que lo que se decida, sea lo que más convenga al desarrollo holístico del menor, por tanto, y a fin de lograr ese propósito, aun y cuando la legislación ordinaria no lo establezca así, está obligado a suplir la deficiencia de la queja.

Lo anterior se corrobora con el contenido de los criterios que llevan por rubro: "MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE."(28) y "MENORES DE EDAD O INCAPACES. LA SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PROCEDE EN TODO CASO, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE."(29)

Pese a lo anterior, de las constancias de autos se desprende que el juzgador no hizo nada con relación a las acusaciones efectuadas por la sustractora de la menor; no obstante, atendiendo precisamente al interés superior de la menor en torno a la cual gira la controversia, esta Primera Sala considera que en el caso no resulta conveniente reponer el procedimiento, a fin de recabar los testimonios de las personas con quien afirmó fue obligada a prostituirse o tenían conocimiento de la prostitución de que dice haber sido objeto.

Se afirma lo anterior, porque en principio, ello implicaría requerir a la quejosa a fin de que de ser posible, manifieste los nombres completos de esas personas, los domicilios en que pueden localizarse, los teléfonos actuales, etcétera; después implicaría solicitar el apoyo de la autoridad central del Estado requirente a fin de que fueran interrogadas sobre el tema, lo cual sin duda retrasaría la resolución del conflicto en perjuicio de la propia menor, pues no se debe pasar por alto que, de conformidad con las constancias que se tienen a la vista al momento de emitir la presente sentencia, desde enero del año dos mil catorce, la menor fue ingresada a la **********, en donde según lo indicado en la diligencia de nueve de abril de dos mil catorce, la menor presenta indicadores de desvalorización, ansiedad y angustia, además de que se le dificulta interactuar con los demás niños, permaneciendo alejada, así como también se le dificulta prestar atención y seguir instrucciones.

Además, también hay constancia de que la directora de la casa cuna, informó que la menor no puede asistir a un kinder oficial, en tanto que no cuenta con ninguna documentación (acta de nacimiento) que la acredite.

Lo anterior implica que la situación que está atravesando la menor, necesariamente la está perjudicando; y que por ende, todo retraso en el procedimiento será en perjuicio de la propia menor, lo cual no se puede tolerar, de ahí que, a pesar de las aseveraciones de la quejosa, atendiendo al interés superior de la menor, no resulta conveniente reponer el procedimiento.

Teniendo en cuenta la situación por la que atraviesa la menor, es de suma importancia destacar lo siguiente:

Si bien la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, busca que el menor sustraído o retenido de manera ilegal sea restituido de manera inmediata al Estado que lo reclama, partiendo de la base de que eso es lo que más conviene al interés superior que se busca proteger; y por ello, una vez que se localiza al menor, la autoridad encargada del proceso de restitución, debe asegurar que el menor esté localizable en caso de ordenarse la restitución; y por ende, está facultada para dictar las medidas cautelares que resulten necesarias para impedir que el sustractor lo oculte o se traslade con él a otro lugar, evitando con ello una segunda retención o sustracción ilegal, lo cierto es que esas medidas siempre deben ser idóneas, razonables y proporcionales a las circunstancias del caso; por ello, si bien no se descarta la posibilidad de que el juzgador pueda ordenar como medida cautelar que el menor sea separado del progenitor que lo sustrajo o retuvo ilegalmente, ordenando su internamiento en una casa hogar; lo cierto es que esa medida sólo puede utilizarse de manera inicial, que es cuando resulta idónea y razonable, ya que permite asegurar la localización del menor, hasta en tanto el sustractor o retenedor comparece al juicio de restitución; sin embargo, esa medida también debe ser proporcional, por tanto debe ser temporal, pues se debe tener en cuenta que el separar prolongadamente al menor de su entorno familiar por una segunda ocasión, puede afectar psicológicamente al menor, de ahí que esta medida sólo debe durar hasta en tanto el sustractor o retenedor comparece a juicio y ofrece alguna garantía objetiva y real de que si el menor vuelve a su lado, estará localizable; o en su defecto, en lo que el juzgador dicta las medidas judiciales necesarias para limitar el traslado del menor a otro lugar y solicita apoyo policiaco de vigilancia sobre el mismo; sin embargo, no puede permitir que esa medida se prolongue durante todo el procedimiento, pues aunque la convención en su artículo 11, señala un plazo de seis semanas para emitir decisión sobre la restitución, la experiencia ha demostrado que los procedimientos de restitución no se resuelven de manera inmediata y se prolongan por mucho más tiempo.

Precisado lo anterior, se siguen exponiendo las razones por las cuales las manifestaciones de la quejosa, no pueden servir de base para ordenar la reposición del procedimiento.

Al resolver el amparo directo en revisión 1564/2015, mismo que también encontró su origen en un procedimiento de restitución de menores, esta Primera Sala, por unanimidad de votos, señaló que toda persona acusada de la comisión de un delito, debe ser considerada y tratada como inocente en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad; y que no considerar que ese principio también puede tener eficacia refleja en los procedimientos del orden civil, implicaría permitir que en ese tipo de procedimientos se resuelvan las controversias partiendo de una presunta culpabilidad, esto a pesar de que no exista una sentencia penal que defina su culpabilidad en la comisión del delito que le es imputado, lo cual necesariamente conllevaría a transgredir, aun cuando sea de manera indirecta, el artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Federal.

Asimismo, señaló que considerar que basta la existencia de una acusación o procedimiento penal en contra de aquel que solicita la restitución de un menor, para suponer en automático, que de otorgarse la restitución, existe grave riesgo de poner al menor en una situación intolerable o exponerlo a un peligro físico o psíquico, también implicaría desconocer que el riesgo en cuestión debe probarse de manera fehaciente.

Por tanto, esta Primera Sala concluyó que la existencia de una denuncia o procedimiento penal en contra de quien solicita la restitución de un menor, no es por si sola determinante para negar la solicitud con fundamento en el artículo 13, inciso b), de la citada convención; pues considerar lo contrario, podría propiciar que en su actividad procesal, la parte que se opone a la restitución, se viera incentivada indebidamente a realizar "las gestiones necesarias" para que se diera inició a un procedimiento penal en contra de quien solicita la restitución, anulando con ello el propósito que se persigue a través de la citada convención.

En ese orden de ideas, por mayoría de razón, se debe considerar que una simple acusación del que se opone a la restitución en contra del que la solicita, tampoco es suficiente para negar la restitución, máxime cuando como en el caso a estudio, la acusación no se vincula a la menor, pues la acusación de prostitución sólo gira en torno a la madre de la menor.

Aunado a lo anterior, las constancias de autos, permiten advertir que lejos de apoyar el dicho de la quejosa, apoyan lo manifestado por el padre de la menor, pues de acuerdo con lo narrado en la solicitud de restitución, la demandada comenzó a actuar en forma errática informándole al padre de la menor que estaba saliendo con otro hombre y que se llevaría su hija a México.

Situación que si bien no se encuentra probada, encuentra algo de sustento en el reporte policial sobre violencia doméstica identificado con el número **********, en el cual se establece lo siguiente:(30)