AMPARO DIRECTO 192/2007. BANCA AFIRME, S.A., INSTITUCIÓN DE BANCA MÚLTIPLE, AFIRME GRUPO FINANCIERO.

El apercibimiento se entiende como: "hacer saber a la persona citada, emplazada o requerida, las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones".

Como se ve, el apercibimiento tiene también por objeto vencer la resistencia, mediante la conminación de determinadas consecuencias ante actos u omisiones específicos.

Esto se observa claramente en lo que dispone el artículo 1158 del Código de Comercio, en donde se prevé que el Juez podrá utilizar sin limitación de ninguna especie, toda clase de apercibimientos de los que permita la ley para hacer cumplir las determinaciones que dicte en toda clase de medios preparatorios a juicio.

No pasa inadvertido que la disposición citada se encuentra enmarcada en el capítulo denominado "medios preparatorios a juicio"; sin embargo, tal circunstancia no es obstáculo para considerar que el fin perseguido en esa disposición es aplicable en cualquier clase de proceso mercantil.

Esto es así, porque la idea fundamental implícita en ese artículo consiste en conferir al Juez facultades para imponer apercibimientos legales, a efecto de hacer cumplir sus determinaciones.

Por lo tanto, tal idea fundamental no puede entenderse constreñida a los medios preparatorios a juicio, cuando por las características de las atribuciones estatales conferidas al juzgador, sus determinaciones deben ser puntualmente atendidas, incluso, contra la voluntad de la persona de quien se trate.

De esta manera, si en el procedimiento de medios preparatorios a juicio, en donde todavía ni controversia existe, se faculta al juzgador para utilizar sin limitación de ninguna especie, toda clase de apercibimientos de los que permita la ley, entonces es patente que, por mayoría de razón, ese mismo principio se aplique a los procesos mercantiles durante su tramitación.

Ello es claro, dado que en el proceso existe un conflicto de intereses, cuya resolución es de interés público, dado que la sociedad está interesada en que se resuelva el conflicto, a efecto de mantener, entre otras cuestiones, el estado de derecho, la paz social y la sana convivencia de las personas.

De esto se colige, que es legal aplicar apercibimiento en los procesos mercantiles, entre ellos, el ordinario mercantil.

Por otra parte, debe mencionarse, que el artículo 1158 del Código de Comercio no prevé específicamente los tipos de apercibimiento que pueden imponerse, y menos, de manera particular, por cuanto hace al supuesto de que una de las partes no exhiba documento que tiene en su poder o del que pueda disponer, que sea necesario al juicio para el conocimiento de la verdad.

Ante tal deficiencia cobra actualización el artículo 1054 del código citado, conforme al cual en caso de no existir convenio de las partes sobre el procedimiento en tribunales, salvo que las leyes mercantiles establezcan un procedimiento especial o una supletoriedad expresa, los juicios mercantiles se regirán por las disposiciones del libro quinto del Código de Comercio y, en su defecto, se aplicará el Código Federal de Procedimientos Civiles.

En consecuencia, es perfectamente aplicable lo dispuesto en el artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles, en donde, por cuanto hace a la materia probatoria, se establece que cuando una de las partes se oponga a la inspección o reconocimiento ordenados por el tribunal, para conocer sus condiciones físicas o mentales, o no conteste las preguntas que le dirija, deben tenerse por ciertas las afirmaciones de la contraparte, salvo prueba en contrario. Lo mismo se hará si una de las partes no exhibe, a la inspección del tribunal, la cosa o documento que tiene en su poder o de que puede disponer.

La parte final de esta disposición evidencia claramente, la previsión legal del apercibimiento en materia probatoria, cuya aplicación contribuirá para que el juzgador arribe a la verdad de manera indirecta, a través de un medio ficto, ante la imposibilidad de contar directamente con el medio de prueba correspondiente.

El dispositivo citado es perfectamente aplicable porque se dan los requisitos exigidos para la supletoriedad de una ley a otra. Estos requisitos se describen en la tesis de jurisprudencia 588, que sustenta este órgano jurisdiccional consultable en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo VI, Materia Común, a páginas 532 y 533, del tenor siguiente:

"SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate; c) que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra."

Los artículos 1061, fracción III, penúltimo párrafo y 1158 sirven de base para invocar el referido artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles de manera supletoria a aquel ordenamiento.

Además, el último precepto citado no contraría el sistema del Código de Comercio. Por el contrario, lo complementa, al permitir que el juzgador pueda llegar a la verdad y ejerza en plenitud la función jurisdiccional.

Por lo tanto, si se cumplen los requisitos apuntados y de manera relevante, no se contrarían en modo alguno las bases atinentes a la imposición de apercibimientos, para lograr que se obedezcan las determinaciones del órgano jurisdiccional en el proceso, en ejercicio de sus atribuciones estatales, no cabe duda que es posible, legal y materialmente, hacer uso de estos medios, como herramienta para que el juzgador se haga de elementos de convicción a efecto de conocer la verdad.

Así pues, se concluye que el apercibimiento que tiene como fundamento la parte final del artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles, tiene como objeto vencer la resistencia de una de las partes por cuanto hace a la omisión o negativa de exhibir documento que tenga en su poder o del que pueda disponer.

Por ello, si el apercibimiento tiene por objeto que el Juez del conocimiento conozca la verdad a efecto de resolver el litigio mediante juicio de autoridad y de la manera más justa, no hay duda que lejos de verse afectado el principio de equilibrio procesal éste se ve observado en plenitud, ya que las partes podrán probar y alegar en relación con el documento que se aporte.

Esto es, ante la resistencia de una de las partes de proporcionar el documento referido por el oponente, y ante la necesidad de que el proceso no se vea obstaculizado para que, en su oportunidad, el juzgador esté en condiciones de emitir la resolución correspondiente, los preceptos que se han invocado permiten que el juzgador arribe a la certeza de los hechos a través de un medio indirecto, pues en lugar de utilizar el documento requerido para arribar a la verdad, la ley sustituye (en el caso concreto) ese documento con la presunción de certeza a que se refiere la ley, con lo cual se logra el equilibrio de las partes en el procesal, pues la parte que no cuenta con el documento, logra demostrar la veracidad de sus afirmaciones por el medio proporcionado por la ley, ante la actitud renuente asumida por su contraparte.

Lo expuesto en este apartado en relación con la legalidad del apercibimiento y sus consecuencias, puede sintetizarse de la manera siguiente.

En los juicios mercantiles es apegada a derecho la determinación del juzgador, en el sentido de tener por ciertas las afirmaciones producidas por la parte que, para demostrar su dicho, ofrece el medio probatorio, cuya incorporación al juicio depende de la voluntad de su contraparte, pero ésta, en desacato a la prevención formulada al efecto, impide que la prueba llegue al proceso.

Este punto de vista encuentra fundamento en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al autorizar que en los juicios del orden civil, las sentencias se dicten sobre la base, entre otros sustentos, de la interpretación jurídica de la ley e, incluso, de principios generales de derecho, así como en el artículo 17 de la propia Ley Fundamental, que confiere a los tribunales la función jurisdiccional, en cuyo ejercicio conocen de los litigios sometidos a su consideración por los gobernados, los resuelven y, en su caso, ejecutan lo decidido y juzgado.

Dentro del cúmulo de facultades y poderes concedidos por la ley a los juzgadores, para el óptimo desempeño de esa función, se encuentran los atinentes a la materia probatoria, lo cual es de gran relevancia, pues los artículos 1322, 1324 y 1327 del Código de Comercio ponen de manifiesto, que en la emisión de las decisiones sólo es admisible tomar en cuenta las afirmaciones sobre hechos relevantes, narradas en los escritos de demanda y de contestación, que se encuentren probadas, para estar en condiciones de aplicar las normas rectoras del tema de juzgamiento.

Lo anterior debe relacionarse con la circunstancia de que a menos de que se presente algún obstáculo insalvable, impeditivo de la constitución de la relación procesal, de conformidad con el principio reconocido en el artículo 18 del Código Civil Federal, los juzgadores deben necesariamente resolver las controversias, es decir, acoger o desestimar la pretensión hecha valer por quien ejercita la acción correspondiente, lo cual está confirmado en el artículo 1325 del Código de Comercio.

En los procesos mercantiles hay ocasiones en que alguna de las partes no cuenta o no tiene a su disposición el medio de prueba, cuya aportación al proceso le es indispensable para acreditar la afirmación sobre un hecho relevante, pues se encuentra en poder o está a disposición de su contraparte.

A este respecto, específicamente en relación con los documentos que deben acompañarse a la demanda, el penúltimo párrafo de la fracción III del artículo 1061 del Código de Comercio autoriza al juzgador a que, si se surte la hipótesis prevista en el propio precepto, aperciba con la imposición de una medida de apremio a quien tenga la responsabilidad de proporcionar el documento al interesado, para que éste se encuentre en condiciones de aportarlo al juicio.

Este precepto regula una de las manifestaciones de los poderes con que cuenta el juzgador en materia probatoria, para alcanzar la finalidad que sobre el tema, le impone el artículo 1205 del Código de Comercio, que es la de arribar a la verdad sobre los hechos litigiosos.

Esta meta debe relacionarse con el deber que tiene también el juzgador de resolver la controversia, pues en atención a lo dispuesto por el artículo 18 del Código Civil Federal, en relación con el 1328 del Código de Comercio, la falta de demostración de las afirmaciones integrantes de la litis evita, por ejemplo, el dictado de una sentencia inhibitoria, sobre la base de que no existe claridad sobre la manera en que sucedieron los hechos controvertidos (non liquet).

Tal circunstancia explica la razón de ser del mencionado penúltimo párrafo de la fracción III del artículo 1061 del Código de Comercio. De ahí que, en concordancia con este precepto, debe tenerse, asimismo, en cuenta que el artículo 1158 del propio código faculta al Juez a utilizar, sin limitación de ninguna especie, toda clase de apercibimientos de los que permite la ley, para hacer cumplir las determinaciones que dicte en los medios preparatorios del juicio.

Si esta potestad es admisible usarla en toda clase de medios preparatorios, con mayor razón debe ser empleada dentro de los juicios, en los cuales la sociedad está interesada, no sólo en su pronta resolución, sino en que en cada fallo se haga patente el estado de derecho, a través de la emisión de una sentencia justa.

Por este motivo, es apegado a derecho que para recabar documentos en casos como el previsto en el penúltimo párrafo de la fracción III del artículo 1061 del Código de Comercio, el juzgador requiera la prueba con el apercibimiento de tener por ciertas, salvo prueba en contrario, las afirmaciones de la parte, cuyo oponente se niegue a proporcionar el propio medio probatorio que, estando en su poder o en condiciones de disponer, haya sido ofrecido por aquélla, tal y como lo dispone el artículo 89 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

La aplicación de este precepto se justifica, porque el artículo 1054 del Código de Comercio autoriza la supletoriedad de la referida legislación procesal federal, sin que pueda considerarse que se esté ante la presencia de una institución ajena o contraria a las bases del código citado, pues los artículos reguladores de la prueba evidencian un sistema armónico en el que, en uso de los poderes conferidos por la ley, el Juez realiza los actos necesarios para determinar la verdad sobre los hechos debatidos, en acatamiento a la última parte del artículo 1205 de ese cuerpo de leyes, ordenamiento en el cual está prevista la institución del apercibimiento, por lo que solamente se recurre a la supletoriedad indicada, para obtener el medio gracias al cual se logra el alto fin que en materia probatoria establece el código en comento.

De este modo, ante la imposibilidad material de traer al proceso la documental ofrecida por la parte que no cuenta con ella, la pretendida información cierta que esa prueba pudiera proporcionar se colma, con la presunción de certeza de los hechos afirmados por el oferente, obtenida al hacerse efectivo el apercibimiento con que fue prevenido quien impidió la obtención de la probanza para el juicio.

Al procederse de esta manera, el juzgador recurre a la potestad que le confiere la ley, como director del proceso, para hacer cumplir sus determinaciones, incluso, contra la voluntad de los sujetos vinculados, además de que utiliza un medio legal para constatar la verdad de las afirmaciones expuestas por las partes, aunque sea indirectamente, ya que no debe perderse de vista que de conformidad con el principio ontológico en materia de prueba (lo ordinario se presume, lo extraordinario se prueba), lo ordinario es que quien obstaculiza la obtención de un medio de convicción en el juicio es porque perjudica a su posición, o bien, porque favorece a la de su contraparte; por eso es que cobra especial relevancia en el proceso la presunción juris tantum mencionada, pues la verdad que no pudo obtenerse con la prueba requerida se logra mediante el referido medio indirecto.

En tales condiciones es evidente, que al hacerse efectivo el apercibimiento, esto es suficiente para tener por acreditada la pretensión de la actora, en relación con la falsedad de la firma que aparece en cada uno de los documentos base de la acción.

IV. No se actualiza el elemento notoriedad que exige el artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

La peticionaria de amparo alega, que la actora solicitó auxilio de peritos para que determinaran la diferencia de las firmas asentadas en los esqueletos proporcionados por Banca Afirme, respecto a las que aparecen en el registro de firmas.

En consecuencia, dice la quejosa, las diferencias no son notorias, es decir, apreciables a simple vista y, por ende, no se actualiza la hipótesis del artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Estos argumentos son infundados, pues no existe base para afirmar que al haberse anunciado la prueba pericial en el escrito de demanda, debe concluirse que no existe notoriedad en la diferencia de firmas.

Por un lado, es de mencionarse que no hay disposición legal aplicable, que disponga tal consecuencia derivada del ofrecimiento de la prueba pericial en casos como el analizado.

Por otro lado, como se examinó en el juicio de amparo directo DC. 789/2006 (cuya ejecutoria se cumplimentó en la sentencia ahora reclamada), en el escrito de demanda se hizo valer la notoriedad de la falsificación de la firma que aparece en cada uno de los cheques, lo cual, se dice, debió ser evidente para el personal del banco, capacitado para observar la discrepancia y no aprobar el pago. Con ello la actora respalda su pretensión de objeción de pago de los documentos base de la acción.

De esta manera, si de conformidad con los artículos 1194 y 1198 del Código de Comercio, el actor debe probar su acción, y el reo sus excepciones, y las pruebas tienen como finalidad verificar las afirmaciones que al respecto produzcan las partes, no hay duda que el anuncio de la prueba pericial no produce la consecuencia que invoca la quejosa.

En efecto, si la enjuiciante afirmó que la firma asentada en cada uno de los cheques es notoriamente falsa, el objeto de la prueba pericial anunciada fue la verificación de dicha falsedad notoria, sin que haya base de hecho o de derecho que permita llegar a la conclusión que invoca la quejosa.

V. Vinculación de los cheques base de la acción con el contrato de depósito bancario de dinero a la vista.

Banca Afirme alega, que en términos de lo pactado en el contrato de depósito bancario de dinero a la vista, celebrado entre las partes, Lidia Alvarado Sánchez tenía la obligación de denunciar el robo o extravío de los cheques, y que al no hacerlo así, en términos de la cláusula octava de ese contrato, Banca Afirme está libre de toda responsabilidad por el pago de los cheques respectivos.

La peticionaria de garantías manifiesta, además, que en autos está demostrado, fehacientemente, que Lidia Alvarado Sánchez recibió el talonario de cheques al que corresponden los documentos base de la acción y que, por ello, conforme a lo pactado en el contrato, la actora es la única responsable del manejo de dichos documentos.

En tales condiciones, dice la promovente que se encuentra libre de toda responsabilidad por el pago de los cheques base de la acción.