AMPARO DIRECTO 34/2009. **********

"Artículo 1268. El presidente de la República, los secretarios de Estado, los titulares de los organismos públicos descentralizados o empresas de participación estatal mayoritaria, el gobernador del Banco de México, los Senadores, Diputados, Magistrados, Jueces, generales con mando, las primeras autoridades políticas del Distrito Federal, no están obligados a declarar, a solicitud de las partes, respecto al asunto de que conozcan o hayan conocido por virtud de sus funciones. Solamente cuando el tribunal lo juzgue indispensable para la investigación de la verdad, podrán ser llamados a declarar. En este caso, y en cualquier otro, se pedirá su declaración por oficio, y en esta forma lo rendirán."

En primer término, el precepto invocado es terminante en señalar cuáles son los funcionarios que no se encuentran obligados a declarar respecto de hechos relacionados con sus funciones, los cuales son el presidente de la República, los secretarios de Estado, los titulares de los organismos públicos descentralizados o empresas de participación estatal mayoritaria, el gobernador del Banco de México, los senadores, diputados, Magistrados, Jueces, generales con mando y las primeras autoridades políticas del Distrito Federal; empero, el administrador central de Fiscalización a Grandes Contribuyentes Diversos de la Administración General de Grandes Contribuyentes del Servicio de Administración Tributaria, no se encuentra comprendido en esa clase de funcionarios.

Por otra parte, dicho numeral establece un caso de excepción en el que los funcionarios que indica podrán declarar pues, al respecto, se señala: "... Solamente cuando el tribunal lo juzgue indispensable para la investigación de la verdad, podrán ser llamados a declarar ..."; en el caso, se estima que la declaración del servidor público señalado, aun cuando no sea comprendido en los que indica la primera parte del referido numeral, resulta indispensable para la investigación de la verdad, en virtud de que lo que se trata de dilucidar, es si la nulidad de los créditos fiscales millonarios imputados a la concursada, efectivamente tienen la calidad de cosa juzgada, en donde la declaración del citado funcionario es vital, ya que es precisamente él quien ha recurrido las determinaciones que han declarado tales nulidades.

Siendo que dicho artículo debe interpretarse conjuntamente con el diverso 1236 de la misma codificación, en donde se permite a las autoridades, corporaciones oficiales y establecimientos que conformen la administración pública, previa petición de parte interesada, contestar las posiciones que les sean formuladas vía oficio, las cuales serán contestadas por la persona que se designe, lo que robustece la postura de que los funcionarios públicos también pueden ser sujetos de examinación por las partes; el precepto de mérito establece:

"Artículo 1236. Las autoridades, las corporaciones oficiales y los establecimientos que formen parte de la administración pública no absolverán posiciones en la forma que establecen los artículos anteriores, salvo lo dispuesto en el artículo 1217, pero la parte contraria podrá pedir que se les libre oficio, insertando las posiciones que quiera hacerles para que, por vía de informe, sean contestadas por la persona que designa, dentro del término que designe el tribunal, y que no excederá de ocho días con el apercibimiento de tenerla por confesa si no contestare dentro del término que se le haya fijado, o si no lo hiciere categóricamente afirmando o negando los hechos. La declaración de confeso podrá hacerse de oficio o a petición de parte."

Igualmente, no es obstáculo para lo determinado que en el escrito por el cual se ofreció la confesional a cargo de la concursada ********** (ocurso de contestación de agravios), no se haya exhibido el pliego de posiciones respectivo pues, al respecto, el Código de Comercio vigente, de aplicación supletoria, dispone lo siguiente:

"Artículo 1223. Si se presenta pliego de posiciones para el desahogo de la confesional, éste deberá presentarse cerrado, y guardarse así en el secreto del tribunal, asentándose la razón respectiva en la misma cubierta, que rubricará el Juez y firmará el secretario. Si no se exhibe el pliego, deberá estarse a lo dispuesto en el siguiente artículo."

"Artículo 1224. Si el citado comparece, el Juez, en su presencia, abrirá el pliego, se impondrá de las posiciones, y antes de proceder al interrogatorio, calificará las preguntas conforme al artículo 1222.

"La notificación personal al que deba absolver posiciones se practicará, por lo menos con dos días de anticipación al señalado para la audiencia, sin contar el día en que se verifique la diligencia de notificación, el día siguiente hábil en que surta efectos la misma ni el señalado para recibir la declaración.

"Si la oferente de la prueba decide no presentar pliego de posiciones, tendrá el derecho de articular posiciones verbales en la audiencia respectiva, pero en el caso de incomparecencia de la misma, se castigará con deserción de la confesional.

"Contra la calificación de posiciones, procede el recurso de apelación preventiva de tramitación conjunta con la sentencia definitiva."

De donde se advierte, en lo que al caso interesa, que si la oferente de la prueba decide no presentar pliego de posiciones, tendrá el derecho de articular posiciones verbales en la audiencia respectiva, pero en el caso de incomparecencia de la misma, se castigará con deserción de la confesional; de ahí que la presentación o no del pliego de posiciones depende enteramente de la voluntad del oferente de la prueba, pero ello no es motivo que pueda generar su desechamiento.

Resaltándose, además, que por lo que hace al ofrecimiento de las testimoniales a cargo del síndico y conciliador, expresamente se dijo lo siguiente: "... Bajo protesta de decir verdad manifiesto a su Señoría la imposibilidad para presentar al testigo, pidiendo se le cite por conducto de este H. Órgano de control jurisdiccional, en el domicilio ubicado en ********** ..."; con lo que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el diverso 1262 del Código de Comercio, de aplicación supletoria, el cual dispone:

"Artículo 1262. Las partes tendrán obligación de presentar sus propios testigos para cuyo efecto se les entregarán las cédulas de notificación. Sin embargo, cuando realmente estuvieren imposibilitadas para hacerlo, lo manifestarán así bajo protesta de decir verdad y pedirán que se les cite. El Juez ordenará la citación con apercibimiento de arresto hasta por treinta y seis horas o multa equivalente hasta quince días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, que aplicará al testigo que no comparezca sin causa justificada, o que se niegue a declarar."

Aunado a que, si bien es cierto que obra en autos del toca concursal de origen el informe rendido por el síndico mediante escrito recibido el uno de diciembre de dos mil ocho (foja 579), respecto de los créditos fiscales vigentes imputados a la concursada, en cumplimiento al requerimiento que el propio tribunal responsable gestionó en la audiencia desahogada el diecisiete de octubre de dos mil ocho, en donde llegó a la misma conclusión expuesta por dicha concursada y ********** concerniente a la reducción de $779,793,533.00 (setecientos setenta y nueve millones setecientos noventa y tres mil quinientos treinta y tres pesos, cero centavos, moneda nacional) a $80,484,697.00 (ochenta millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil seiscientos noventa y siete pesos, cero centavos, moneda nacional), en relación con el pasivo fiscal; también lo es que dicho informe igualmente adolece de la debida comprobación de sus conclusiones, pues únicamente aportó como nueva documental copia certificada de la ejecutoria de treinta de abril de dos mil ocho, dictada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en la revisión fiscal número **********, donde confirmó la sentencia definitiva de veintitrés de octubre de dos mil siete, emitida por la Quinta Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en el juicio de nulidad sustanciado en el expediente número ********** mediante la cual se decretó la nulidad de la resolución contenida en el oficio número ********** pronunciada el veintiuno de junio de dos mil cuatro por la Administración Central de Fiscalización a Grandes Contribuyentes Diversos.

Empero, subsiste la falta de prueba que acredite la cosa juzgada en los restantes litigios, diferentes a los enumerados como "uno" y "dos", previamente señalados y "cinco", referido en el párrafo precedente; de ahí la pertinencia de la prueba ofrecida por el representante de la parte quejosa.

Lo que hace concluir a este Tribunal Colegiado que el desechamiento de las pruebas ofrecidas por el apoderado de la impetrante, en el escrito por el cual contestó los agravios formulados por la concursada, consistentes en la confesional a cargo de la concursada ********** testimonial a cargo del síndico ********** testimonial a cargo del conciliador ********** y testimonial en vía de informe, a cargo del administrador central de Fiscalización a Grandes Contribuyentes Diversos de la Administración General de Grandes Contribuyentes del Servicio de Administración Tributaria, resulta violatorio de garantías, como adecuadamente se ha planteado a través de los conceptos de violación relativos.

En las relatadas condiciones, al resultar los conceptos de violación hechos valer insuficientes en una parte y fundados en una diversa, lo que procede es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que el tribunal responsable deje insubsistente la sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil ocho, dictada en autos del toca de concurso mercantil número ********** de su índice, así como todo lo actuado en dicho toca, debiéndose reponer el procedimiento, a fin de que en el auto por el cual cite a las partes a la audiencia de desahogo de pruebas y formulación de alegatos a que se refiere el artículo 142 de la Ley de Concursos Mercantiles, dentro de los diez días siguientes a la admisión del recurso, admita a trámite las pruebas ofrecidas por el apoderado de la impetrante ********** en el escrito por el cual contestó los agravios formulados por la concursada, consistentes en la confesional a cargo de ********** testimonial a cargo del síndico ********** testimonial a cargo del conciliador ********** y testimonial en vía de informe, a cargo del administrador central de Fiscalización a Grandes Contribuyentes Diversos de la Administración General de Grandes Contribuyentes del Servicio de Administración Tributaria, en los términos precisados en dicho ocurso, y señale nueva hora y fecha para la celebración de la audiencia de desahogo de pruebas y formulación de alegatos en comento, en la que se desahogarán dichas probanzas y, con libertad de jurisdicción, resuelva la instancia conforme a derecho.

Concesión que se hace extensiva a los actos de ejecución atribuidos al Juez Octavo de Distrito en el Estado de Puebla, de conformidad con la jurisprudencia número 102, de la extinta Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 66 del Tomo VI, Materia Común, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Quinta Época, que es del tenor literal siguiente:

"AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE, NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS.-Si la sentencia de amparo considera violatoria de garantías la resolución que ejecutan, igual declaración debe hacerse respecto de los actos de ejecución, si no se reclaman, especialmente, vicios de ésta."

Cabe señalar que, por lo que hace a los conceptos de violación formulados por ********** como apoderado de ********** y de ********** y ********** en su calidad de representante de **********, no ha lugar a realizar pronunciamiento alguno, puesto que versan sobre cuestiones relacionadas con el fondo del asunto y, como ya se vio, resultaron fundados los conceptos de violación formulados por la diversa quejosa ********** concernientes a violaciones procesales, los cuales son de estudio preferente.

Por lo expuesto y, con fundamento en los artículos 184, 188 y 190 de la Ley de Amparo; 35, 37, fracción I, inciso c) y 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

ÚNICO.-Para los efectos precisados en el último considerando de esta ejecutoria, la Justicia de la Unión ampara y protege a ********** en su calidad de apoderado de ********** y ********** en su carácter de representante de ********** y de ********** y ********** en su calidad de apoderado de ********** respecto de los actos que reclamaron al ********** Tribunal Unitario de este circuito, consistentes en la sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil ocho, dictada en autos del toca de concurso mercantil número ********** donde se confirmó por una parte y se modificó por otra la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos emitida por el Juez ********** de Distrito en el Estado de Puebla, el veinte de junio de dos mil ocho, en el expediente número ********** relativo al concurso mercantil promovido por ********** a través de su apoderado, en contra de la persona moral denominada ********** por conducto de su representante; así como su ejecución atribuida al referido Juez ********** de Distrito en el Estado de Puebla.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos al lugar de su origen y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así lo resolvió el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, por unanimidad de votos de los señores Magistrados Rosa María Temblador Vidrio, Eric Roberto Santos Partido y Enrique Zayas Roldán, en los puntos resolutivos, y por mayoría en los razonamientos contenidos en el considerando cuarto, en contra de la señora Magistrada Rosa María Temblador Vidrio, en términos de su voto particular; siendo relatora la primera de los nombrados.

En términos de lo previsto en los artículos 14, fracción I y 18, fracciones I y II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.