CONTRADICCIÓN DE TESIS 19/2021. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS OCTAVO, NOVENO Y TERCERO, TODOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. 15 DE NOVIEMBRE DE 2022. MAYORÍA DE CATORCE VOTOS DE LOS MAGISTRADOS JOEL CARRANCO ZÚÑI

"Cuando las instituciones reciban la reclamación de sus pólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado.

"El fiado estará obligado a proporcionar a la institución oportunamente todos los elementos y documentación que sean necesarios para determinar la procedencia y, en su caso, la cuantificación de la reclamación, o bien, su improcedencia, incluyéndose en este caso las excepciones relacionadas con la obligación principal que la institución pueda oponer al beneficiario de la póliza de fianza.

"En caso de que la institución no reciba los elementos y la documentación, realizará el pago de la reclamación presentada por el beneficiario y el fiado estará obligado a rembolsar a la institución lo que a ésta le corresponda en los términos del contrato respectivo o de la ley, sin que puedan oponerse a la institución las excepciones que el fiado tuviera frente a su acreedor, incluyendo la del pago de lo indebido, por lo que no serán aplicables en ningún caso, los artículos 2832 y 2833 del Código Civil Federal.

"Así, por las razones vertidas, resulta fundado el primer agravio y el mismo es suficiente para revocar el fallo impugnado a fin de que la Sala emita otra sentencia en la que resuelva el segundo concepto de nulidad de la actora, tomando en cuenta lo considerado en el presente fallo."

El Noveno Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en la sentencia dictada el dieciséis de mayo de dos mil diecinueve, en el amparo directo DA. 169/2019, determinó:

"12. Estudio. Previamente al estudio de los motivos de inconformidad expresados por la parte quejosa, conviene señalar que éstos se analizarán atendiendo a los hechos y los puntos debatidos, extrayendo de ellos sus planteamientos torales, sin necesidad de atenderlos renglón por renglón, ni en el orden en que se propusieron, según lo establece el numeral 76 de la ley de amparo; lo que no implica soslayar su derecho de defensa y los principios de exhaustividad y congruencia de los fallos consagrados en el artículo 17 constitucional, dado que éstos se cumplen al estudiarse en su integridad el problema materia de la litis constitucional.

"13. La parte quejosa propone dos conceptos de violación, dentro de los cuales, plantea los siguientes disensos:

"‘a) Contrariamente a lo considerado por la Sala responsable, el finiquito efectuado entre la Secretaría de Comunicaciones y Transportes en el Estado de Tamaulipas, que contrató la obra pública a precios unitarios y tiempo determinado número **********, y los fiados **********, Sociedad Anónima de Capital Variable y **********, sí es un documento que en términos de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con la Mismas, así como de su reglamento, debe acompañarse al requerimiento de pago que constituye la resolución impugnada.

"‘b) La autoridad responsable se equivoca al considerar que la autoridad demandada no debió acompañar al requerimiento de pago –resolución impugnada–, la constancia fehaciente de la entrega respectiva a los fiados del anticipo de la obra cantidad económica–. Pues contrariamente a ello, dicha constancia es un documento justificativo de la exigibilidad de las fianzas, toda vez que no se le puede conminar a «devolver», el anticipo que «supuestamente», se le entregó a los fiados, sin haberse demostrado antes que dicho anticipo fue recibido por los fiados.

"‘c) Resulta contraria a derecho la consideración de la Sala Administrativa consistente en que no puede analizar la legalidad de los documentos que se anexaron al requerimiento de pago –resolución impugnada–, ya que desde su punto de vista, en términos de la tesis I.7o.A.772 A, sustentada por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, de rubro: «FIANZAS OTORGADAS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA A PRECIOS UNITARIOS Y TIEMPO DETERMINADO. LA LEGALIDAD DEL REQUERIMIENTO DE PAGO DE LA PÓLIZA RESPECTIVA Y SUS ENDOSOS SÓLO PUEDE EXAMINARSE POR VICIOS PROPIOS EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, CONFORME A LOS REQUISITOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 1o., FRACCIÓN I Y 3o., FRACCIÓN I, DEL REGLAMENTO DEL ARTÍCULO 95 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS PARA SU COBRO.», únicamente puede constatar si se anexaron los documentos que establecen los artículos 282, fracción II, de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, y 1o. del Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para justificar la exigibilidad de la obligación garantizada, sin que esos dispositivos establezcan que deba examinar la validez o legalidad de los documentos exhibidos.

"‘d) Como corolario de lo anterior, aduce que la Sala del conocimiento viola en su perjuicio el artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en virtud de que no estudió los argumentos planteados en el concepto de impugnación cuarto, tendentes a verificar si el contrato relativo a la obra pública origen de la controversia, es de naturaleza divisible o indivisible, acorde con lo que dispone el artículo 2003 del Código Civil en materia federal.’

"14. Los argumentos recién sintetizados son fundados en una parte, y suficientes para conceder la protección constitucional solicitada, según se demostrará a continuación:

"15. Para sustentar el aserto que antecede, debe ponderarse que los contratos de obra pública son de naturaleza administrativa, ya que el Estado interviene en su función de persona de derecho público, soberana, en situación de supraordinación respecto del particular, con el propósito de satisfacer necesidades colectivas y proporcionar beneficios sociales; debido precisamente a esta naturaleza, presentan características diversas a los contratos celebrados entre particulares.

"16. En estos contratos, el particular se compromete con el Estado a realizar una obra determinada conforme a las exigencias pactadas, por lo que los contratos de fianza que al efecto se suscriben se dirigen a garantizar el pago de una cantidad de dinero para el caso de que se incumpla con los términos en que se haya suscrito el contrato; sin embargo, por su propia naturaleza los contratos de obra pública no surgen a la vida jurídica a partir de una decisión libre y espontánea de las partes, conforme a la cual determinen con quién y en qué términos se comprometen, sino que la formación del consentimiento varía, ya que se sujeta al proceso de licitación pública y adjudicación, por lo que el consentimiento se hace de forma progresiva, de acuerdo a los diversos trámites y requisitos que implica el proceso.

"17. Así, a diferencia de los contratos celebrados entre particulares, en este tipo de contratos la voluntad de la entidad contratante se da a partir del procedimiento administrativo correspondiente, y se declara a través de un acto administrativo, como lo es la celebración del contrato de obra pública, el cual, como todo acto realizado por el poder estatal, en su formación y vigencia se encuentra regido no sólo por las manifestaciones que las partes hubieren expresado en el propio contrato, sino por los términos previstos por el legislador en el ordenamiento jurídico aplicable, ya que, como se dijo, la voluntad del Estado no puede ser expresada de manera libre y espontánea, sino que siempre se regirá conforme a las atribuciones que se le reconocen legalmente.

"18. Ahora bien, los contratos de fianza son de naturaleza accesoria, pues su vida jurídica depende de la existencia de un diverso en el que el deudor adquiere una obligación con el acreedor; y la falta de cumplimiento de esta obligación constituye la materia de regulación en el contrato de fianza, que se traduce en la obligación que adquiere la afianzadora de pagar al acreedor en caso de que el deudor no cumpliera con la obligación adquirida.

"19. La exigibilidad del pago se dará en función de la imposibilidad jurídica de rehusarlo, es decir, cuando exista certeza jurídica en relación al incumplimiento en que ha incurrido el deudor.

"20. En este orden de ideas, al ser el contrato de fianza un contrato accesorio, en este caso, al de obra pública, no puede desvincularse de la naturaleza de éste, es decir, de su naturaleza de acto administrativo, así como tampoco de las disposiciones que lo regulan, pues como se ha mencionado, la voluntad del Estado de obligarse se encuentra regida precisamente por dichas disposiciones.

"21. El razonamiento anterior encuentra sustento en la ejecutoria que dio origen a la tesis P./J. 6/96, de epígrafe: ‘FIANZA, EXIGIBILIDAD DE LA. DEBE ATENDERSE AL CARÁCTER ACCESORIO QUE GUARDA RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.’

"22. Dado el contexto anterior, para interpretar las normas que regulan los requisitos para hacer efectiva una garantía, conforme a la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, debe tomarse en cuenta el contenido de la normatividad que regula la elaboración del contrato de obra pública cuyo cumplimiento fue asegurado mediante el otorgamiento de una fianza conforme al ordenamiento citado en primer lugar.

"23. En el caso, las fianzas cuyo requerimiento de pago fue impugnado en el juicio de nulidad, fueron otorgadas conforme a la ‘Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para el Cobro de Fianzas Otorgadas a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, Distintas de las que Garantizan Obligaciones Fiscales Federales a Cargo de Terceros’.

"24. Los preceptos de esos ordenamientos a que se refieren los requisitos que debe satisfacer esa gestión –requerimiento de pago–, son los artículos 282, párrafo primero y fracciones II, párrafos primero y segundo, y III y 1o., respectivamente(21), de los cuales se colige que uno de los requisitos que debe satisfacer el requerimiento de pago que formule la autoridad ejecutora para hacer efectiva una fianza otorgada en favor de la Federación, del Distrito Federal (actualmente Ciudad de México), de los Estados y de los Municipios, consiste en estar acompañado por los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza.

"25. Ahora, una de las cuestiones jurídicas que se plantea en el concepto de violación aquí analizado, es si dentro de esos documentos se encuentra el finiquito respectivo, efectuado entre la entidad contratante y la empresa contratada.

"26. Como se expuso (en párrafos anteriores), dado el carácter accesorio del contrato de fianza, el análisis de la normatividad que lo regula precisa vincularse con las previsiones que rigen el contrato cuyo cumplimiento garantiza, que en el caso es la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.

"27. En los artículos 61 y 62 de la ley en cita, se prevé la facultad del ente público contratante para rescindir administrativamente el acuerdo de voluntades, así como el procedimiento para llevar a cabo ese acto.

"28. De los preceptos que anteceden, específicamente de la fracción II del artículo 62, se observa que la contratante puede hacer efectivas las garantías otorgadas una vez que se determine la rescisión administrativa del contrato y se elabore el finiquito correspondiente.

"29. Así, es a partir de este acto, que la autoridad contratante puede solicitar que se haga efectiva la fianza otorgada para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo de voluntades que le dio origen, ya que es en ese momento en el que el particular debe acatar la decisión administrativa y, por ende, puede ocurrir la inobservancia que haga necesario el requerimiento de pago de las garantías otorgadas para ese caso.

"30. Desde luego, como todo acto administrativo, la elaboración del finiquito debe notificarse al fiado para que cobre plena eficacia, pues de lo contrario, no existiría certeza sobre su incumplimiento, lo que repercutiría en la exigibilidad de la obligación del pago de la garantía a la afianzadora, que, según se ha explicado, se encuentra condicionada a que se actualice esa hipótesis.

"31. Apreciación que se vigoriza en términos de la tesis 2a./J. 136/2005, de rubro: ‘FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. SON EXIGIBLES AUN CUANDO EN EL MEDIO IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE HAYA RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA VALIDEZ DE LA RESCISIÓN DECRETADA POR INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO PRINCIPAL, SALVO CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL OBTENGA LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA PÓLIZA SE PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO.’

"32. En ese contexto, puede concluirse que, contrariamente a lo aducido por la Sala responsable, el finiquito efectuado entre la entidad contratante y la empresa contratada, sí es un documento vinculado con la exigibilidad de la obligación a su cargo, justamente para verificar la obligación por la que debe responder la afianzadora aquí quejosa.

"33. Criterio que se sustenta justamente en la tesis P./J. 6/96, de epígrafe: ‘FIANZA, EXIGIBILIDAD DE LA. DEBE ATENDERSE AL CARÁCTER ACCESORIO QUE GUARDA RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.’, citada con anterioridad en el párrafo ‘21’ de la presente ejecutoria, así como en la diversa tesis 2a. CXXIV/2009, de rubro: ‘FIANZAS. LA EXIGIBILIDAD DE SU CUANTÍA DEBE SER PROPORCIONAL AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL, A PESAR DE QUE EN LA PÓLIZA SE HAYA ESTIPULADO QUE «GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO DE TODAS Y CADA UNA DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO» U OTRA CLÁUSULA SIMILAR.’

"34. Además, este órgano colegiado considera que el finiquito en comento sí debe adjuntarse al requerimiento de pago como documento anexo de exigibilidad de éste, en virtud de que, de los artículos 46, 55, 62 y 64 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, se advierte que el finiquito en la terminación de los contratos de obras públicas no es una facultad discrecional de las autoridades contratantes sino que es un proceso requerido por la ley, que ha de llevarse a cabo con independencia de la voluntad de la entidad pública, es decir, que resulta en una facultad no renunciable, que debe ejercitarse.

"35. Por tanto, dicho finiquito sí debe adjuntarse por la autoridad de la Federación ejecutora, al requerimiento de pago realizado a una afianzadora, pues a partir de éste, la referida afianzadora estará en aptitud de verificar las obligaciones por las que deberá hacer frente respecto de la fianza contratada por el fiado.

"36. Razonamiento que encuentra soporte en la tesis 1a. XXVI/2018 (10a.), de epígrafe: ‘FINIQUITO DE LOS CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS. SU NATURALEZA JURÍDICA.’

"37. Es oportuno destacar que este Tribunal en Pleno, en una anterior integración, ya se pronunció en el sentido de que el finiquito de obra es un documento que necesariamente debe adjuntarse al requerimiento de pago de una póliza efectuado por una autoridad de la Federación, a una afianzadora.

"38. Determinación que se adoptó por unanimidad de votos en la sesión plenaria correspondiente al dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, al resolver el amparo directo DA. 561/2018, en la que, en lo que ahora importa, se determinó lo siguiente:

"‘62. De ahí que, previo al requerimiento del pago, la autoridad debió establecer la parte de la reducción de la fianza en proporción al cumplimiento del fiado, con base en el finiquito de la obra, siendo necesaria la exhibición de este último documento, pues es el que contiene el ajuste económico y jurídico de todos los conceptos del contrato sobre los que pudiera existir un desbalance al finalizar el contrato, es decir, es un acto por medio del cual se expresan los saldos a favor, adeudos y obligaciones por cumplir de cada parte al momento de finalizar la obra.

"‘63. En consecuencia, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia de la Unión a la quejosa, para el efecto de que la Sala responsable: