CONTRADICCIÓN DE TESIS 19/2021. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS OCTAVO, NOVENO Y TERCERO, TODOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. 15 DE NOVIEMBRE DE 2022. MAYORÍA DE CATORCE VOTOS DE LOS MAGISTRADOS JOEL CARRANCO ZÚÑI

11. El objeto de estudio dentro de esta contradicción es la fianza mercantil, por ser este tipo de fianzas las otorgadas habitualmente por empresas autorizadas reguladas por la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas y expedidas en pólizas, mediante el pago de una contraprestación denominada prima.

12. La póliza de fianza establece el límite y medida de la obligación accesoria contraída por la afianzadora, pues no necesariamente la fianza garantiza todas y cada una de las obligaciones principales y sus accesorios asumidos por el deudor, sino que el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, de conformidad al artículo 2799 del Código Civil Federal –antes transcrito–.

13. Por tanto, la fianza mercantil es un contrato accesorio, oneroso y formal, de la cual una especie es la fianza otorgada para garantizar obligaciones contraídas en los contratos de obra pública, por lo cual resulta indispensable establecer algunos lineamientos generales acerca de la naturaleza de los contratos de obra pública.

14. Conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 134 constitucional, que señala: "Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes."; el Estado celebra contratos para ejecutar obras públicas, así como para adquirir, arrendar o reparar bienes inmuebles, de acuerdo a la regulación específica que al respecto determina el legislador en los ordenamientos correspondientes.

15. Ahora bien, dichos contratos de obra pública son de naturaleza administrativa, ya que el Estado interviene en su función de persona de derecho público, soberana, en situación de supraordinación respecto del particular, con el propósito de satisfacer necesidades colectivas y proporcionar beneficios sociales; debido precisamente a esta naturaleza presentan características diversas a los contratos celebrados entre particulares.

16. En estos contratos el particular se compromete con el Estado a realizar una obra determinada conforme a las exigencias pactadas, por lo que los contratos de fianza que al efecto se suscriben se dirigen a garantizar el pago de una cantidad de dinero para el caso de que se incumpla con los términos en que se haya suscrito el contrato; sin embargo, por su propia naturaleza los contratos de obra pública no surgen a la vida jurídica a partir de una decisión libre y espontánea de las partes, conforme a la cual determinen con quién y en qué términos se comprometen, sino que la formación del consentimiento varía, ya que se sujeta al proceso de licitación pública y adjudicación, por lo que el consentimiento se hace de forma progresiva, de acuerdo a los diversos trámites y requisitos que implica el proceso.

17. Así, a diferencia de los contratos celebrados entre particulares, en este tipo de contratos la voluntad de la entidad contratante se da a partir del procedimiento administrativo correspondiente, y se declara a través de un acto administrativo, como lo es la celebración del contrato de obra pública, el cual, como todo acto realizado por el Poder Estatal, en su formación y vigencia se encuentra regido no sólo por las manifestaciones que las partes hubieren expresado en el propio contrato, sino por los términos previstos por el legislador en el ordenamiento jurídico aplicable, ya que, como se indicó, la voluntad del Estado no puede ser expresada de manera libre y espontánea, sino siempre se regirá conforme a las atribuciones que se le reconocen legalmente. 18. En los contratos de obra pública, el contratista asume diversas obligaciones, entre ellas se encuentra, como obligación principal, la de ejecutar la obra objeto del contrato; y como consecuencia de esta obligación se generan otras, como son:

a) Garantizar el cumplimiento de la obligación principal (artículo 48, fracción II, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas).

b) Responder por los vicios ocultos (artículo 66 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas).

c) Cumplir con los reglamentos de construcción (artículo 67 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas).

19. En relación con el contrato de fianza, y como quedó antes analizado, es de naturaleza accesoria, pues su vida jurídica depende de la existencia de un diverso en el que el deudor adquiere una obligación con el acreedor; siendo precisamente la falta de cumplimiento de esta obligación la materia de regulación en el contrato de fianza, que se traduce en la obligación que adquiere la afianzadora de pagar al acreedor en caso de que el deudor no cumpliera con la obligación adquirida.

20. Ahora bien, conforme a los preceptos antes transcritos –2794, 2797, 2799 y 2842 del Código Civil Federal–, la exigibilidad del pago se dará cuando exista certeza jurídica en relación al incumplimiento en que ha incurrido el deudor.

21. En este orden de ideas, al ser el contrato de fianza un contrato accesorio, en el presente caso, al de obra pública, no puede desvincularse de la naturaleza de éste, es decir, de su naturaleza de acto administrativo, así como tampoco de las disposiciones que lo regulan, pues como se ha mencionado, la voluntad del Estado de obligarse se encuentra regida precisamente por dichas disposiciones.

22. Así, los artículos 282 y décimo segundo transitorio de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, en relación con las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, disponen:

"Artículo 282. Las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas, a elección del beneficiario, siguiendo los procedimientos establecidos en el artículo 279 de esta ley, o bien, de acuerdo con las disposiciones que a continuación se señalan y de conformidad con las bases que fije el reglamento de este artículo, excepto las que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación:

"I. Las instituciones estarán obligadas a enviar, según sea el caso, a la Tesorería de la Federación, a la Tesorería del Gobierno del Distrito Federal, o bien, a las autoridades estatales o municipales que correspondan, una copia de todas las pólizas de fianzas que expidan a su favor. El cumplimiento de esta obligación podrá pactarse mediante el uso de los medios a que se refiere el artículo 214 de esta ley;

"II. Al hacerse exigible una fianza a favor de la Federación, la autoridad que la hubiere aceptado, con domicilio en el Distrito Federal o bien, en alguna de las entidades federativas, acompañando la documentación relativa a la fianza y a la obligación por ella garantizada, deberá comunicarlo a la autoridad ejecutora más próxima a la ubicación donde se encuentren instaladas las oficinas principales, sucursales, oficinas de servicio, o bien, a la del domicilio del apoderado designado por la institución para recibir requerimientos de pago, correspondientes a cada una de las regiones competencia de las Salas Regionales del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

"La autoridad ejecutora facultada para ello en los términos de las disposiciones que le resulten aplicables, procederá a requerir de pago, en forma personal, o bien, por correo certificado con acuse de recibo, a la institución, de manera motivada y fundada, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, en los establecimientos o en el domicilio del apoderado designado, en los términos a que se hace cita en el párrafo anterior.

"Tratándose del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, el requerimiento de pago, lo llevarán a cabo en los términos anteriores, las autoridades ejecutoras correspondientes.

"En consecuencia, no surtirán efecto los requerimientos que se hagan a los agentes de fianzas, ni los efectuados por autoridades distintas de las ejecutoras facultadas para ello. ..."

"Décima segunda. En tanto se expida el reglamento a que hacen referencia los artículos 278 y 282 de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, se aplicará, en lo conducente, lo establecido en el Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para el Cobro de Fianzas Otorgadas a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, Distintas de las que Garantizan Obligaciones Fiscales Federales a Cargo de Terceros."

23. De los preceptos transcritos se desprende que en relación con las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas, a elección del beneficiario, siguiendo los procedimientos establecidos en el artículo 279 de esa legislación, o bien, de acuerdo con las reglas que prevé el numeral y de conformidad con las bases que fije el reglamento de ese artículo, excepto las que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación.

24. De igual manera que se requiere para hacer exigible una fianza a favor de la Federación, que la autoridad que la hubiere aceptado, acompañando la documentación relativa a la fianza y a la obligación por ella garantizada, deberá comunicarlo a la autoridad ejecutora más próxima a la ubicación donde se encuentren instaladas las oficinas principales, sucursales, oficinas de servicio, o bien, a la del domicilio del apoderado designado por la institución para recibir requerimientos de pago, correspondientes a cada una de las regiones competencia de las Salas Regionales del Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

25. Que en dicho supuesto, la autoridad ejecutora facultada para ello procederá a requerir de pago, en forma personal, o bien, por correo certificado con acuse de recibo, a la institución, de manera motivada y fundada, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, en los establecimientos o en el domicilio del apoderado designado.

26. Esto es, la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, otorgada en relación con contratos de obra pública, surge desde que se notifica la rescisión administrativa del contrato principal; al ser tal rescisión un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad y validez y resultar, por tanto, eficaz y exigible desde que surte efectos la notificación legalmente efectuada.

27. Tomando en consideración que para hacer exigible una fianza a favor de la Federación se requieren diversos documentos, se estima necesario verificar lo que dispone el artículo 1o. del Reglamento del Artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, para el Cobro de Fianzas Otorgadas a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, Distintas de las que Garantizan Obligaciones Fiscales Federales a Cargo de Terceros, que establece:

"Artículo 1o. Para hacer efectivas las fianzas que hayan otorgado instituciones de fianzas a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, distintas de las que garantizan obligaciones fiscales federales a cargo de terceros, se procederá en la siguiente forma: