QUEJA 138/2022. SUBDIRECTOR DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS, ADSCRITO A LA OFICINA DE LA ABOGADA GENERAL, EN REPRESENTACIÓN DE LA SECRETARÍA DE SALUD Y DEL SUBSECRETARIO DE PREVENCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA SALUD, TODOS DE LA SECRETARÍA DE SALUD. 4 DE ABRIL D

• Pueden existir supuestos en los que el titular del consentimiento informado tenga una limitación para ejercer totalmente su derecho a la decisión.

• Dentro de esos supuestos destaca la minoría de edad. Al respecto, el artículo 23 del Código Civil Federal dispone, como regla general, que los menores de edad son incapaces; ello hace suponer que no es necesario el consentimiento de éstos para adelantar los procedimientos hospitalarios o quirúrgicos que se requieran, pues su voluntad se suple mediante el consentimiento de sus padres, como manifestación de la patria potestad, y es a éstos a quienes les corresponde manifestar su aquiescencia para legitimar la realización de los tratamientos destinados a mejorar las condiciones de salud de sus hijos.

• Ahora, si respecto al menor de edad son dadas las condiciones de madurez, intelectuales y emocionales para comprender el alcance del acto médico sobre su salud, se debe tomar en cuenta su opinión en el momento del otorgamiento del consentimiento. Surge así el denominado consentimiento por representación, como presupuesto fundamental para garantizar la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo. Ello ocurre, entre otras hipótesis, con los hijos menores de edad frente a sus padres. En este caso, la intervención de los padres ha de ir encaminada a favorecer, en todo momento, la salud del representado.

Esto es, pueden existir supuestos en los que el titular del consentimiento informado tenga una limitación para ejercer totalmente su derecho a la decisión; dentro de estos supuestos destaca la minoría de edad pues, al respecto, el artículo 23 del Código Civil Federal dispone, como regla general, que los menores de edad son incapaces; ello hace suponer que no es necesario el consentimiento de éstos para adelantar los procedimientos hospitalarios o quirúrgicos que se requieran, pues su voluntad se suple mediante el consentimiento de sus padres, como manifestación de la patria potestad, y es a éstos a quienes les corresponde manifestar su aquiescencia para legitimar la realización de los tratamientos destinados a mejorar las condiciones de salud de sus hijos. Surge así el denominado consentimiento por representación, como presupuesto fundamental para garantizar la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo. Ello ocurre, entre otras hipótesis, con los hijos menores de edad frente a sus padres. En este caso, la intervención de los padres ha de ir encaminada a favorecer, en todo momento, la salud del representado.

Empero, el Alto Tribunal señaló que si respecto a los menores de edad son dadas las condiciones de madurez, intelectuales y emocionales para comprender el alcance del acto médico sobre su salud, debe tomarse en cuenta su opinión en el momento del otorgamiento del consentimiento.

En este contexto, señala la Secretaría de Salud, ahora una de las partes recurrentes que, en términos generales, según su praxis, se ha establecido que la edad, la capacidad intelectual, la madurez emocional y el estado psicológico deben ser considerados para determinar el peso de la opinión del menor en la decisión final, y cuando se trata de niños de 12 años o mayores quienes expresan su decisión de aceptar participar en un ensayo, lo hacen firmando el documento de asentimiento informado. En este caso, sus padres también deberán firmar el documento de consentimiento informado.

Consecuentemente, es inconcuso que acorde con la praxis de la Secretaría de Salud, tratándose de la vacunación de menores de 12 años de edad contra la COVID-19, no resulta aplicable el consentimiento informado, ya que no están dadas las condiciones de madurez, intelectuales y emocionales para comprender el alcance del acto médico sobre su salud, por lo cual no debe tomarse en cuenta su opinión en el momento del otorgamiento del consentimiento.

En estos casos, la voluntad de los menores se suple mediante el consentimiento de sus padres, como manifestación de la patria potestad, y es a éstos a quienes les corresponde manifestar su aquiescencia para legitimar la realización de la vacunación, ya sea de manera expresa o a través de la promoción del juicio pertinente para obtener la vacuna de que se trate.

Así, se destaca que, en estos casos, la intervención de los padres ha de ir encaminada a favorecer, en todo momento, la salud del representado.

Las anteriores consideraciones dieron origen a la tesis con el número de identificación I.4o.A.15 A (11a.), pendiente de publicación, sustentada por este órgano colegiado, del rubro y contenido siguientes:

CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LOS MENORES QUE CONFORMAN EL GRUPO ETARIO DE CINCO A ONCE AÑOS, TRATÁNDOSE DE LA APLICACIÓN DE LA VACUNA CONTRA EL VIRUS SARS-CoV-2 PARA LA PREVENCIÓN DE LA COVID-19, SU VOLUNTAD SE SUPLE MEDIANTE EL CONSENTIMIENTO DE SUS PADRES, COMO MANIFESTACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

Hechos: Una persona, progenitora de un menor de edad, perteneciente al grupo etario de cinco a once años de edad, reclamó en amparo la omisión de las autoridades de salud del Estado Mexicano de aplicar la vacuna contra el virus SARS-CoV-2 para la prevención de la COVID-19, por no estar comprendido en la política pública de prevención de la enfermedad. Las autoridades sanitarias se niegan a aplicar a los menores de ese rango de edades las vacunas, señalando que se violan los derechos de los menores a ser escuchados y decidir a través del consentimiento informado, si quieren recibir la vacuna.

Criterio jurídico: Este Tribunal Colegiado de Circuito determina que, tratándose de la aplicación de la vacuna contra el virus SARS-CoV-2, para la prevención de la COVID-19 a menores que conforman el grupo etario de cinco a once años, quien debe otorgar el consentimiento informado son los padres de los menores, como manifestación de la patria potestad.

Justificación: Acorde con el contenido de la tesis número 1a. XLIII/2012 (10a.), sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el consentimiento informado consiste en el derecho del paciente de otorgar o no su aprobación válidamente informada en la realización de tratamientos o procedimientos médicos. Asimismo, de conformidad con la tesis número 1a. CCLIX/2016 (10a.), emitida por la mencionada Sala del Alto Tribunal, pueden existir supuestos en los que el titular del consentimiento informado tenga una limitación para ejercer totalmente su derecho a la decisión, dentro de estos supuestos, destaca la minoría de edad, pues, al respecto, el artículo 23 del Código Civil Federal dispone, como regla general, que los menores de edad son incapaces; y ello hace suponer que no es necesario el consentimiento de éstos para adelantar los procedimientos hospitalarios o quirúrgicos que se requieran; pues su voluntad se suple mediante el consentimiento de sus padres, como manifestación de la patria potestad. Empero el Máximo Tribunal también señaló que, si respecto al menor de edad son dadas las condiciones de madurez, intelectuales y emocionales para comprender el alcance del acto médico sobre su salud, se debe tomar en cuenta su opinión en el momento del otorgamiento del consentimiento. En este contexto, la propia Secretaría de Salud señaló que, en términos generales según su praxis, ha establecido que la edad para considerar, la capacidad intelectual, la madurez emocional y el estado psicológico, para determinar el peso de la opinión del menor en la decisión final, es cuando se trata de niños de doce años o mayores quienes expresan su decisión de aceptar participar en un procedimiento y lo hacen firmando el documento de asentimiento informado y, en este caso, sus padres también firman de manera conjunta el consentimiento informado. Consecuentemente, es evidente que acorde a la propia praxis de la Secretaría de Salud, tratándose de la vacunación de menores de cinco a once años de edad contra la COVID-19, no resulta aplicable el consentimiento informado directamente de éstos, ya que, no están dadas las condiciones de madurez, intelectuales y emocionales para comprender el alcance del acto médico sobre su salud, por lo cual no se debe tomar en cuenta su opinión en el momento de otorgar el consentimiento. Destacando que, en estos casos, su voluntad se suple mediante el consentimiento de sus padres, como manifestación de la patria potestad, y es a éstos a quienes les corresponde exteriorizar su aquiescencia para legitimar la realización de la vacunación, ya sea de manera expresa o a través de la promoción del juicio pertinente para obtener la vacuna de que se trate. Resaltando que, en tales circunstancias, la intervención de los padres ha de ir encaminada a favorecer, en todo momento, la salud del representado.

Por lo expuesto, resulta evidente, por una parte, que no es aplicable al caso el consentimiento informado de los menores de 12 años en adelante (sic), pues la edad del quejoso es de 8 años y, por otra parte, también está acreditado el interés suspensional, ya que por el rango etario del menor las autoridades se niegan a vacunarlos contra la COVID-19, incluso, en esta vía la autoridad pretende que se deje sin vacunar al menor quejoso por esa misma razón; de ahí lo infundado de las manifestaciones examinadas.