QUEJA 138/2022. SUBDIRECTOR DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS, ADSCRITO A LA OFICINA DE LA ABOGADA GENERAL, EN REPRESENTACIÓN DE LA SECRETARÍA DE SALUD Y DEL SUBSECRETARIO DE PREVENCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA SALUD, TODOS DE LA SECRETARÍA DE SALUD. 4 DE ABRIL D

No se advierten elementos suficientes que permitan cuestionar o poner en duda las razones de la citada comisión para ampliar la indicación terapéutica a partir de los cinco años de edad.

Si existe una vacuna autorizada para aplicarse a personas de cinco años o más, es claro que la omisión de aplicación de la vacuna al menor quejoso, cuyos efectos solicita suspender, pone en riesgo su derecho a la salud, pues con motivo de la reactivación económica y sobre todo el regreso a clases presenciales, corren el riesgo de ser contagiados del virus que causa la enfermedad por COVID-19, en la medida que están más expuestos a los efectos del virus en caso de contagio que aquellas personas que se encuentran vacunadas.

Conforme al interés del menor de rango constitucional, las autoridades del Estado Mexicano y, por ende, las responsables tienen la obligación de proteger y garantizar el pleno ejercicio del derecho a la salud de la parte quejosa, ponderando la conveniencia de que se le aplique la vacuna contra el virus SARS-CoV-2 que causa la enfermedad por COVID-19, en la medida en que, conforme a las opiniones técnicas relatadas con anterioridad, es viable la posibilidad de ser aplicada a los menores a partir de los cinco años o más.

Los derechos humanos que están en riesgo, consistentes en el derecho a la salud y el interés superior de la niñez, dada la apertura de las clases presenciales, lo que genera convivencia entre menores y, por tanto, un posible contagio, son de mayor relevancia e implican una situación de riesgo que justifica su protección. No proceder de esta manera da lugar a que el riesgo se potencialice, tomando en cuenta que los menores de edad como la parte quejosa, contraen y propagan el SARS-CoV-2.

La omisión de que se aplique a los menores la vacuna pone en riesgo la protección de su derecho a la salud, atento a que, como ya se expuso, al asistir a clases presenciales y convivir con otros menores, permite concluir que tal omisión tiene efectos positivos en su esfera jurídica, precisamente por ese peligro, por lo que es evidente que existe materia para decretar la medida cautelar en estudio.

Si bien es cierto que la sociedad está interesada en que sea protegido el derecho a la salud, tanto del personal médico que atiende a la población contagiada del virus SARS-CoV-2, como de los adultos, mediante la aplicación de la vacuna en contra de dicho virus, cierto es también que la misma sociedad está interesada en proteger el pleno ejercicio del derecho a la salud de los menores de edad y otorgar la suspensión no conduce a contrariar disposiciones normativas esenciales para el funcionamiento del Estado.

El artículo 4o. constitucional protege el derecho a la salud de todas las personas, pero conforme al interés superior de los menores, las autoridades responsables están obligadas a garantizar el pleno ejercicio de ese derecho en favor de los menores, incluso, el numeral 17, fracción II, de la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes ordena que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a que se les asegure prioridad en el ejercicio de todos sus derechos, especialmente a que se les atienda antes que a las personas adultas en todos los servicios, en igualdad de condiciones.

Conforme a dichas disposiciones de orden público, es mayor el interés de la sociedad en que se garantice con mayor intensidad el pleno ejercicio del derecho a la salud de los menores; de ahí que con la suspensión decretada no se violan disposiciones de orden público ni se causa perjuicio a la sociedad.

Con la medida cautelar no se impide el combate a la epidemia causada por el virus SARS-CoV-2 pues, en todo caso, corresponde al Estado Mexicano satisfacer esas necesidades gestionando la forma más eficaz de allegarse de las vacunas y proveer de su aplicación a la población.

Y no demuestra la recurrente que con la aplicación de la vacuna al menor quejoso se altere la administración de las que se dirigen al resto de la población.

Máxime que este Tribunal Colegiado en el recurso de queja QA. 245/2021, en sesión de ocho de noviembre de dos mil veintiuno, determinó solicitar a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios –Cofepris– que emitiera una opinión técnica en la que informara lo siguiente:

(a) Si cuenta con estudios científicos que avalen la seguridad de la aplicación de la vacuna contra el virus SARS-CoV-2 para la prevención de la COVID-19, denominada Pfizer-BioNTech, en el grupo etario de cinco a once años, ya sea con o sin padecimientos preexistentes que aumenten el riesgo a sufrir una enfermedad severa.

(b) Si a partir del dictamen de veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, por el cual la FDA autorizó el uso de emergencia de tal vacuna en el grupo etario de cinco a once años, es recomendable su aplicación en el menor quejoso, considerando que tiene seis años de edad.

(c) Recomiende el protocolo atinente a la posología que debe aplicarse al niño quejoso, pues en los ensayos clínicos que se han llevado a cabo en el extranjero, las dosis aplicadas a los grupos etarios mayores y menores de 12 años son diferentes, ya que mientras para los mayores de doce años está autorizada la administración de dos dosis de 30µ –microgramos–, para los menores de esa edad es de sólo 10µ 1.

Sin embargo, hasta la fecha en que se resuelve este asunto, la autoridad requerida no ha atendido dicha solicitud. Así, ante la ausencia de pronunciamiento de la autoridad reguladora sobre tales aspectos, este tribunal asume la determinación descrita con antelación con la información más reciente que sobre el tema ha emitido la comunidad científica, incluyendo autoridades sanitarias de otras regiones y países.

Por tanto, la falta de decisión por parte de la Cofepris no es pretexto para que las autoridades sanitarias responsables respeten el núcleo duro del derecho fundamental a la salud que le asiste al menor quejoso, en la inteligencia de que existe suficiente investigación científica de la que se pueden allegar para tal efecto.