SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN DE JURISPRUDENCIA 1/2015. MAGISTRADOS INTEGRANTES DEL PLENO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO. 3 DE NOVIEMBRE DE 2015. MAYORÍA DE DOS VOTOS DE LOS MAGISTRADOS JORGE MEZA PÉREZ Y JOSÉ ELÍAS GALLEGOS BENÍTEZ. DISIDE

"‘REPETICIÓN DEL ACTO RECLAMADO. PROCEDE DENUNCIARLA CONTRA LA NEGATIVA A DEVOLVER EL PAGO DE LO INDEBIDO.-La solicitud de insubsistencia de los actos emitidos por la autoridad administrativa, cuya fecha sea posterior al día en que adquirió definitividad la protección constitucional concedida al quejoso contra una ley tributaria, debe tramitarse por cuerda separada a través de la denuncia de repetición del acto reclamado, al ser la vía expresamente instituida para juzgar lo relativo a la reiteración de una conducta ya sentenciada en el juicio de garantías, en términos del artículo 108 de la Ley de Amparo. Por otra parte, si el contribuyente, a pesar de haber obtenido el amparo en sentencia firme, continúa enterando la contribución relativa a través de su autoliquidación, la vía para obtener la devolución de las cantidades enteradas con posterioridad a la ejecutoria es la prevista en las leyes fiscales para recuperar el pago de lo indebido, y solamente ante la negativa ficta o expresa para hacerlo, tal proceder, equiparable a una reiteración de lo declarado inconstitucional en la ejecutoria, también podrá denunciarse como repetición del acto reclamado, al órgano jurisdiccional que conoció del juicio de amparo indirecto, a fin de que, en su caso, se conmine a las autoridades renuentes a respetar la sentencia estimatoria. Lo anterior obedece a que tratándose del sistema de recaudación de contribuciones a través del sistema de autoliquidación, no existe un acto imputable al fisco, de manera que, en principio, no habría autoridad alguna a la cual atribuirle la repetición del acto reclamado, a menos que, a la que le corresponda esa restitución, se resista a devolver lo indebidamente pagado.’(13)

"Lo anterior es así, en virtud de que podemos inferir de los escritos exhibidos por la parte quejosa en el Juzgado de Distrito del conocimiento, el dos de febrero de dos mil doce y veinte de junio de dos mil trece, que el veinte de octubre de dos mil once y trece de marzo de dos mil trece, respectivamente, en cumplimiento a lo dispuesto a la citada jurisprudencia número P./J. 74/2009; una vez que efectuó el pago de los derechos correspondientes, solicitó a la responsable la devolución del pago de lo indebido, por lo que ante la negativa ficta de dicha devolución, esto es, haber transcurrido más de tres meses sin que obtuviera respuesta alguna de la responsable respecto a la referida devolución, promovió la denuncia de repetición de acto reclamado ante el Juzgado Federal.

"En efecto, de los acuses correspondientes remitidos por la parte quejosa, anexos a sus escritos en los que denuncia la repetición del acto reclamado, podemos determinar que sí se actualiza la hipótesis establecida, esto es, está demostrada la imputación reclamada a la responsable, toda vez que no obstante que la quejosa solicitó la devolución de las cantidades antes señaladas, la autoridad fue omisa en efectuar esa devolución, aunado a que el tiempo que transcurrió entre la solicitud de devolución y la fecha en que fueron materializados los pagos, transcurrió un periodo de más de tres meses en ambos casos, lo que permite establecer que estamos ante una negativa ficta de parte de la autoridad responsable, consecuentemente, tal actuar dio pie a la repetición de acto denunciado.

"SEXTO.-Ante la existencia de la repetición del acto reclamado, procede ahora determinar, si es dable aplicar a la autoridad responsable administrador fiscal estatal número uno de la Secretaría de Finanzas y Administración del Gobierno del Estado de Guerrero, con sede en la ciudad y puerto de Acapulco, las sanciones previstas en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, vigente a partir del cuatro de octubre de dos mil once, por disposición expresa de los artículos primero y tercero transitorios del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio del año citado, lo anterior de conformidad a las facultades otorgadas a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, para lo cual, en caso de estimar su existencia, procederá a separar de su cargo al titular de la citada autoridad y dará vista al Ministerio Público, excepto: a) cuando se advierta que la autoridad responsable no actuó de forma dolosa; y, b) cuando deje sin efectos el acto repetitivo antes de que ese Alto Tribunal se pronuncie sobre el particular.

"Ahora bien, de conformidad con lo determinado por este Máximo Tribunal, en la inconformidad número 428/2014, el dolo consiste en la deliberada intención de causar injustamente un mal a alguien, es decir, la acción encaminada a lograr ese fin ha de ser violatoria del deber jurídico de ajustar la conducta a las normas de rectitud y la buena fe que informan la justicia.

"En ese sentido, se estima que se actualiza el primer supuesto relativo a la existencia del dolo, en atención a las siguientes consideraciones:

"Para determinar si la autoridad actuó o no con dolo hay que atender a los efectos de la concesión del amparo, si éstos son los suficientemente claros y la sentencia no es desconocida por la autoridad responsable, pues no se puede presumir la buena fe de la autoridad que repite el acto reclamado, quien teniendo la obligación constitucional de respetar los derechos fundamentales y de respetar en sus términos la sentencia, no sólo no la cumple sino que repite el acto reclamado. Por tanto, al tener la autoridad responsable la obligación de respetar la Constitución, se entiende que la conducta es dolosa, salvo que la sentencia no sea clara, pues la autoridad puede haber incurrido en una confusión, pero cuando la sentencia es clara, como ya se dijo, no se puede presumir la buena fe de la autoridad que repitió el acto.

"En el caso a estudio, se trata de una segunda denuncia de repetición de acto reclamado -escrito de diecinueve de junio de dos mil trece, exhibido ante el Juzgado de Distrito del conocimiento el veinte del mes y año en cita- en el que, una vez realizado por la parte quejosa el procedimiento establecido por este Máximo Tribunal, en la jurisprudencia número P./J. 74/2009, con relación a la solicitud de devolución del pago de lo indebido y ante la negativa ficta de dicha devolución, transcurriendo en exceso el término de tres meses sin que obtuviera respuesta alguna de la responsable respecto a la referida devolución, se promovió la referida denuncia de repetición de acto reclamado, la cual, por resolución de diecinueve de julio de la misma anualidad, es declarada fundada por el Juez de Distrito del conocimiento.

"Ahora bien, no obstante los diversos requerimientos efectuados a la directamente responsable, por el titular del Juzgado de Distrito, de fecha diecinueve de julio -resolución de la denuncia-, veinticuatro de septiembre, treinta y uno de octubre, y veintiocho de noviembre, todos de dos mil trece, y veintiséis de marzo de dos mil catorce, así como a sus superiores jerárquicos, titular de la Secretaría de Finanzas y Administración y gobernador, ambos del Estado de Guerrero; requerimiento del Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, de fecha siete de abril de dos mil catorce, efectuado en el incidente de inejecución de sentencia administrativa número 8/2014; requerimiento de este Alto Tribunal de fecha tres de junio de dos mil catorce; la actitud de la responsable continuó siendo omisa.

"En ese sentido, se estima que la autoridad responsable actuó dolosamente, pues tenía la obligación constitucional de respetar los derechos fundamentales de la parte quejosa, así como respetar en sus términos la sentencia de amparo, y en el presente caso no sólo no cumplió sino que repitió el acto reclamado, aspectos que sin lugar a dudas hacen evidente que se tiene por acreditado el dolo.

"Lo anterior es así, en virtud de que fue hasta que el expediente se encontraba en esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando por oficio número 3399-B, de fecha dos de julio de dos mil catorce, el secretario del Juzgado Octavo de Distrito en el Estado de Guerrero, informa que en proveído de esa misma fecha, recibió escrito del autorizado de la parte quejosa, por el cual hacía de su conocimiento que la autoridad responsable le entregó el cheque número **********, a su representada ********** Sociedad Anónima de Capital Variable, por la cantidad de $ ********** (********** pesos 00/100 moneda nacional); y, posteriormente, por diverso oficio número 3429-C, de fecha veintitrés de julio de dos mil catorce, el secretario del citado Juzgado de Distrito, informó que en proveído de esa misma fecha, el Juez de Distrito había declarado cumplida la sentencia de garantías.

"Efectivamente, la autoridad responsable, al actuar con la intención de no devolver las cantidades solicitadas en los plazos legales fijados, así como hacer caso omiso a la solicitud realizada por la parte quejosa con motivo de la erogación que realizó por esos derechos, actualizó una conducta dolosa, por tanto, se surte el supuesto de repetición de acto, sancionable en nuestra Constitución Federal, situación que conlleva a determinar que sea separada de su cargo, para el caso de que aún se encuentre en funciones, y dar vista al Ministerio Público Federal, a efecto de que sea éste el que determine si ejerce o no acción penal en su contra."

De lo transcrito se intelige, que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señaló que la figura de la repetición del acto reclamado contemplada en el artículo 108 de la Ley de Amparo abrogada, requería como presupuestos indispensables -primeramente- la existencia de una sentencia protectora y la emisión de un nuevo acto de autoridad en el que se reiteraran las mismas violaciones por las cuales se había concedido la protección constitucional.

Enseguida, indicó que, en la especie, se estaba ante un caso en el cual se había realizado el pago por un derecho registral, cuya naturaleza exigía que el propio quejoso o un auxiliar de la administración pública -notario público- lo realizara, por ser el propio gobernante quien autoliquidaba la contribución; por lo que al obtener una declaratoria de inconstitucionalidad mediante sentencia, su pretensión estaría basada no sólo en la devolución del pago que impugnó como primer acto de aplicación, sino también la de otras cantidades enteradas posteriormente bajo este mecanismo de auxilio a la autoridad recaudadora, a través del cual, se calculan y declaran voluntariamente el monto de las obligaciones tributarias.

Estimó que en ese tipo de casos, cuando el pago de las contribuciones se realiza por el propio contribuyente sin que medie requerimiento por parte de la autoridad, la repetición del acto reclamado no se configuraba simplemente con la realización del pago de gravamen, sino con la negativa de la devolución de las cantidades que fueron pagadas con base en los preceptos declarados inconstitucionales por la sentencia protectora, por lo cual, estimó que la negativa ficta de la autoridad ante la solicitud de devolución del pago de lo indebido, que se generó, al no haber obtenido (el quejoso) respuesta después de más de tres meses de su presentación sin respuesta alguna, es lo que actualizaba la figura procesal.

Citó como apoyo, la jurisprudencia P./J. 74/2009, de rubro: "REPETICIÓN DEL ACTO RECLAMADO. PROCEDE DENUNCIARLA CONTRA LA NEGATIVA A DEVOLVER EL PAGO DE LO INDEBIDO.",(14) en la que se estableció como criterio de observancia obligatoria el que tratándose del sistema de recaudación de contribuciones a través del sistema de autoliquidación, no existe un acto impugnable al fisco, de manera que en un principio, no habría acto de autoridad que denunciar, a menos que a la autoridad hacendaria se resistiera a devolver el pago de lo indebido.

Luego, el Pleno de este Alto Tribunal advirtió que el silencio de la autoridad fue una acción dolosa, pues ésta tenía la obligación de respetar los derechos de la parte quejosa en los términos de la sentencia protectora, y en el caso, no sólo no cumplió sino que repitió el acto reclamado, porque fue hasta que el expediente llegó a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que la autoridad responsable entregó el cheque al particular y el Juez de Distrito tuvo por cumplida la ejecutoria de amparo.

Como se aprecia, el Alto Tribunal dejó lineamientos muy claros a seguir en asuntos donde el silencio de la autoridad produce consecuencias de derecho a los gobernados.

En el caso que nos atañe, de conformidad con los artículos 28 Bis 3 y 28 Bis 4 de la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo León,(15) los notarios y otros funcionarios que participan como auxiliares del fisco, elaborarán una nota oficial conforme al formato autorizado en la que hacen constar el cálculo del impuesto sobre adquisición de inmuebles, que declaran y enteran bajo su responsabilidad; luego, la nota oficial es recibida por la Tesorería Municipal, quien debe aceptarla o rechazarla en un plazo de diez días contados desde su recepción, y que de no emitirse rechazo en ese plazo, se configura una afirmativa ficta, es decir, se entiende aceptado el cálculo, se procede al registro de la operación, se da el aviso para la modificación del padrón catastral, se consigna el pago del impuesto y finalmente se utilizará para inscribir el documento en que consta la operación en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio.

Destaca de las consideraciones relatadas en la ejecutoria del incidente de inejecución derivado del incidente de repetición del acto reclamado 4/2014, en torno a que la negativa ficta de una autoridad a realizar la devolución del pago de lo indebido (previa solicitud del gobernado amparado), que dicha ficción jurídica lleva implícita un principio de intervención de la administración pública, que la equipara a un acto de autoridad explícito que puede ser combatido mediante los recursos legales correspondientes (en ese caso lo fue la denuncia de la repetición del acto reclamado).

Dicho principio de intervención de la administración, es aplicable por igualdad de razón a la mecánica específica del impuesto sobre adquisición de inmuebles que estatuye la figura de la afirmativa ficta, que se da ante el silencio de la autoridad en el transcurso de diez días después de haberse presentado la nota del pago del gravamen y, por ende, el sustento para concluir que se trata de un acto de autoridad que deriva propiamente de la mecánica del impuesto que contempla los efectos y consecuencias que tiene para la administración la ficción legal denominada afirmativa ficta y, por ende, dicho acto debe ser impugnable en el juicio contencioso administrativo.

Para ello, se debe entender que la función de la administración pública se formaliza(16) de forma directa o indirecta en los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos a través del acto administrativo. Que el acto administrativo, conforme a la doctrina, tiene como un aspecto esencial (entre otros) el requisito de la decisión previa,(17) que se traduce en la manifestación de la voluntad de la entidad pública en su relación con los gobernados ante la formulación de una petición y que, además, dicha voluntad expresada en un acto administrativo pueda ser objeto de impugnación ante un tribunal,(18) es decir, debe existir la posibilidad de sujetar a control a las acciones de las autoridades.(19)

En ese contexto, la manifestación de la voluntad de la administración pública materializada en el acto administrativo, puede exteriorizarse de forma expresa o presuntiva. Cuando es presuntiva, deriva de la ficción jurídica que surge como consecuencia del silencio administrativo, ante la falta de respuesta a una petición o acción del gobernado que busca incentivar la actividad de la administración.

El silencio administrativo no implica por sí mismo, falta de expresión de la voluntad de la autoridad, cuando el legislador le atribuye un sentido, pues su objeto será garantizar el derecho de acceso a la justicia, o bien la efectividad de otros derechos inherentes al proceso y que pudieran resultar bloqueados por la inactividad de la administración.(20)

A ello se debe que en el derecho administrativo, dicho silencio tenga un valor significativo, a veces de carácter negativo y otras positivo.

Así pues, cuando el sentido jurídico previsto por el legislador ante el silencio administrativo es el de una afirmativa o positiva ficta, su alcance es el de un verdadero acto administrativo, equivalente en todo a una autorización o aprobación expresa, una vez vencido el plazo que tiene la autoridad para emitir una respuesta a la petición del particular,(21) en concordancia siempre con lo que expresamente dispone el ordenamiento que lo regula en cada caso.

Es decir, cuando el particular insta a la administración para que genere un acto a su favor, mediante la presentación de una promoción o petición, la autoridad está en posibilidad de vetar o aceptar lo solicitado. Pero cuando la norma que rige su actuación, supone un lapso de tiempo para que la autoridad haga un pronunciamiento y sanciona la omisión atribuyéndole fictamente un sentido positivo a la respuesta, entonces el silencio produce consecuencias legales para la propia autoridad y en favor del gobernado, quien ha obtenido así, de la administración, el acto previo que deja abierto el acceso a los tribunales, pese a que la inactividad o inacción de la autoridad(22) no se encuentre plasmada por escrito.

Al tenor del contexto jurídico antes desarrollado, conviene entonces, acudir al contenido del artículo 28 Bis 4, fracción IV, de la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Nuevo León, que es del tenor siguiente: