SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1604/2003-R
Fecha: 10-Nov-2003
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1604/2003-R
Sucre, 10 de noviembre de 2003
Expediente: 2003-07334-14-RAC
Distrito: La Paz
Magistrada Relatora: Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
En revisión, la Sentencia 11/2003, cursante de fs. 464 a 474, pronunciada el 21 de agosto por el Juez de Partido de la provincia Caranavi del departamento de La Paz, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Daniel Carlos Ignacio Escobari Durán en representación de la empresa “Servicios y Construcciones” S.R.L. (SERCO S.R.L.) contra María Jenny Calsina C., Raúl Reyes Ortiz N., Oswaldo Campos Vacaflor, Vladimir Hinojosa S., José Luis Pérez y Jorge Mejía P., Autoridad Responsable del Proceso de Contratación (ARPC) y miembros de la Comisión Calificadora, respectivamente, alegando la vulneración de su derecho al trabajo y “de hacer uso del recurso establecido en el art. 80 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios” (NBSABS).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido del recurso
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
En la demanda presentada el 19 de agosto de 2003 (fs.313 a 318), el recurrente afirma que cumplidas las exigencias procesales, de acuerdo a lo establecido en la SC 0869/2003-R, plantea el presente recurso expresando que su representada se presentó a la Invitación Pública LPZ-0702-013-02 convocada por el Gobierno Municipal de Guanay, para la ejecución del Proyecto Camino Vecinal Tomachi-Mayaya, dentro de la cual, la Comisión Calificadora recurrida, en el acto de 30 de noviembre de 2002, procedió a la apertura de los tres sobres únicos presentados por las tres empresas participantes, a cuya conclusión remitió informe a la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación (ARPC), recomendando la adjudicación a favor de SERCO S.R.L. por haber cumplido los requisitos del Pliego de Condiciones y ser su propuesta económica la más conveniente, por lo que conforme al art. 11.I del DS 26685 correspondía emitir la Resolución de Adjudicación en el plazo perentorio de 72 horas, empero no sucedió así debido a que con carácter previo se tramitó la no objeción ante el Fondo de Inversión Productiva y Social (FPS), remitiéndose los antecedentes a dicha entidad.
Aduce que extraoficialmente se enteró que en el trámite de no objeción, se había determinado la revisión del informe y la recomendación de la Comisión Calificadora, petición que fue aceptada por la ARPC (también recurrida), por lo que en clara vulneración al art. 11.I DS 26685 y al Pliego de Condiciones, la Comisión Calificadora emitió un nuevo informe y recomendación a la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación, que fue remitido a la Gerencia Departamental del FPS, donde curiosamente se determinó la adjudicación del proyecto a la empresa que ocupó el segundo lugar, comunicación que se le oficializó el 8 de enero de 2003, cuando se le devolvió la boleta de garantía de seriedad de propuesta y no así la Resolución Administrativa de Adjudicación, que no fue emitida en ningún momento.
Por otra parte -sostiene- el trámite de no objeción se realizó cuando la Gerencia Departamental del FPS y la Alcaldía, aún no habían suscrito el Contrato de Transferencia y Financiamiento, el cual fue firmado recién el 20 de diciembre de 2002, por lo que dicho trámite no debió efectuarse, ya que la obligación para realizarlo nació recién a partir de su aceptación conforme al art. 455 del Código Civil (CC), aspecto conocido por los recurridos; consecuentemente la modificación del informe y la recomendación efectuada por la Comisión Calificadora son actos ilegales nulos de pleno derecho a tenor del art. 31 de la Constitución Política del Estado (CPE), toda vez que a la Comisión Calificadora no le asiste ninguna potestad legal para la revisión del informe y la recomendación al margen del procedimiento establecido por el art. 11 DS 26685 y la autoridad responsable del proceso de contratación no cuenta con facultad legal para ejercer e instruir a la Comisión Calificadora a que proceda con la revisión del informe y la recomendación, posterior al plazo fatal de las 72 horas, no pudiendo modificar a su criterio el art. 11 del DS 26685, para hacer prevalecer un contrato por encima de un decreto.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
La actora estima conculcados su derecho al trabajo y “su derecho de hacer uso del recurso establecido en el art. 80 NBSABS”.
I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio
De acuerdo a lo relatado, plantea recurso de amparo constitucional contra María Jenny Calsina, Raúl Reyes Ortiz, Oswaldo Campos Vacaflor, Vladimir Hinojosa, José Luis Pérez y Jorge Mejía, ARPC y miembros de la Comisión Calificadora, respectivamente, solicitando sea declarado procedente y se disponga que la ARPC pronuncie la Resolución de Adjudicación conforme al informe y recomendación de la Comisión Calificadora, dejándose sin efecto el informe de revisión del proceso de evaluación realizado por la Comisión mediante cite DTJ-127/02 de 12 de diciembre, así como del informe de revisión del proceso de contratación efectuado por la citada ARPC mediante oficio OM-334/02 de 12 de diciembre y cualquier acto ulterior originado en esos documentos; se remitan antecedentes al Ministerio Público y se ordene el resarcimiento del daño civil causado, más costas y multa.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional
En la audiencia pública celebrada el 21 de agosto 2003, cuya acta corre de fs. 446 a 463, se suscitaron las siguientes actuaciones:
I.2.1. Ratificación del recurso
El recurrente ratificó y reiteró íntegramente los términos de su demanda.
I.2.2. Informe de los recurridos
Tanto en el informe escrito que corre de fs. 325 a 327, como en audiencia, los recurridos sostuvieron lo siguiente: a) el recurrente no cuenta con un poder especial para plantear su demanda de amparo, por lo que nuevamente debe declararse la improcedencia como lo definió antes el Tribunal Constitucional; b) la Comisión de Calificación, cuyos miembros son co-recurridos en este caso, no tiene mayor responsabilidad en el proceso de contratación, únicamente se limita a elaborar informes y recomendar, ya que, según el art. 28 NBSABS, es la ARPC quien tiene la responsabilidad de tal proceso, siendo la que adjudica la obra o servicio licitado; c) la Comisión Calificadora, cuando la ARPC observa su informe, tiene la potestad de modificarlo así como de cambiar su recomendación, de acuerdo al art. 44 NBSABS; d) como la propia empresa recurrente confiesa en su demanda de amparo, se le comunicó en 8 de enero de 2003 la adjudicación a la segunda empresa constructora, o sea que han transcurrido siete meses y trece días hasta la interposición de su recurso, aspecto que evidencia la falta de inmediatez, carácter fundamental en todo amparo que debe ser planteado antes de los seis meses desde el acto lesivo como lo ha determinado la jurisprudencia constitucional; e) la parte recurrente tiene la potestad de formular una demanda contencioso administrativa; f) la licitación se ha realizado previa aprobación del financiamiento del FPS, en el convenio firmado el 30 de enero de 2002 no siendo evidente la afirmación del recurrente en sentido contrario; g) el actor debió plantear recurso de impugnación contra la Resolución que objeta, pero no lo hizo y “se ha operado el num. 2 del art. 96 de la Ley 1836”, al ser un acto consentido libre y expresamente; h) no es evidente que el art. 44 NBSABS sea inaplicable al caso de autos, porque el DS 26685 es obligatorio para los procesos de contratación con recursos propios de los Municipios, pero no a los financiados con recursos externos, como es el presente asunto, donde la apertura de camino Tomachi-Mayaya está financiado por el BID, través del FPS, a quien debe solicitarse no objeción antes de suscribir el contrato. Piden se declare la improcedencia del amparo constitucional.
I.2.3. Resolución
La Sentencia 11/2003, cursante de fs. 464 a 474, pronunciada el 21 de agosto de 2003 por el Juez de Partido de la provincia Caranavi del departamento de La Paz, declara procedente el recurso, sin disponer ningún efecto de esa decisión, bajo los siguientes fundamentos: 1) se ha demostrado que el Pliego adquirido por la empresa recurrente “está relacionado y es dependiente legalmente de los D.S. 25964 y consiguientes de sus disposiciones complementarias 26685 de 5 de julio de 2002” (sic); 2) “con referencia al principio de inmediatez del recurso presente, éste se mide no por el tiempo sino por la calidad de la subsistencia de la disposición legal que se hubiera podido vulnerar...en el caso presente el problema es subsistente tanto en la causa como en los efectos tanto para el recurrente tanto para los recurridos y en especial para los beneficiarios con la construcción de una obra de infraestructura calificada como de prioridad”; 3) la apertura, calificación y adjudicación debieron ser realizadas en acto único según el DS 26685, tal cual así lo comprendió la Comisión Calificadora, los cambios de procedimiento han sido promovidos por factores externos a la Alcaldía Municipal de Guanay que se refieren al financiamiento, “sin embargo no se descarta la posibilidad de que otros factores negativos e interesados haya determinado en la instancia superior que se promueva el dejar sin efecto la recomendación primera de la Comisión”.
II. CONCLUSIONES
Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:
II.1. En 30 de enero de 2002 (fs. 436 a 439), el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social (FPS) y el Gobierno Municipal de Guanay suscribieron el Convenio Interinstitucional de Preasignación de Recursos para el financiamiento del Proyecto Inv.-Camino Vecinal Tomachi- Mayaya-Guanay, en cuya cláusula sexta, inciso d), se establece como obligación de la Alcaldía, cumplir estrictamente los procesos de presentación de proyectos, cronogramas, contrataciones, seguimiento y cierre establecidos por el FPS. El inciso b) de la cláusula séptima, fija como obligación del FPS, evaluar la elegibilidad del proceso y certificar la misma ante el organismo financiador correspondiente.
II.2. En noviembre de 2002 (fs. 12), la Alcaldía Municipal de Guanay publicó en la Gaceta Oficial de Convocatorias de Bolivia, la Invitación Pública Nacional LPZ-0702-013-02, para presentar propuestas para la “Ejecución Camino Vecinal Tomachi - Mayaya (Guanay)” sujeta al Pliego de Condiciones que sale de fojas 32 a 202, y a las NBSABS (DS 25964), en la que participó la empresa SERCO S.R.L.
II.3. Conforme consta en el Informe de Evaluación de Sobre Único (fs. 16 y 17), el 30 de noviembre de 2002 la Comisión Calificadora a cargo de los recurridos, abrió el Sobre Único, verificándose la presentación de tres propuestas de las que sólo dos quedaron habilitadas, entre ellas la empresa representada por el recurrente (SERCO S.R.L.); habiéndose reunido nuevamente la indicada Comisión el 2 de diciembre de 2002, a objeto de evaluar la propuesta económica de las empresas habilitadas, recomendando la adjudicación del Proyecto a SERCO S.R.L. Dicha Comisión informó sobre el particular a la Oficial Mayor Administrativa y Financiera de la Alcaldía.
II.4. Por oficio OM-334/02 de 2 de diciembre de 2002 (fs. 18), la Oficial Mayor Administrativa y Financiera, Autoridad Responsable del Proceso de Contratación, Jenny Calsina C., informó al Alcalde Municipal sobre el proceso de contratación remitiendo mediante nota de 3 de diciembre de 2002 (fs. 19), la documentación del proceso al FPS.
II.5. Por oficio FPS/GLPZ/2151/2002 de 12 de diciembre (fs. 20), el FPS, de conformidad a la cláusula séptima inciso g) del Contrato de Transferencia y Financiamiento, sugirió que la Comisión de Calificación revise el proceso y envíe nuevo informe en virtud de lo cual la Comisión se reunió nuevamente el 12 de diciembre de 2002 (fs. 21 a 22), para revisar el proceso de evaluación del sobre único, recomendando esta vez la adjudicación del Proyecto a la Empresa Constructora “OTZ Ltda.” La Oficial Mayor Administrativa y Financiera informó lo actuado al Alcalde Municipal de Guanay por oficio de 12 de diciembre de 2002 (fs. 23).
El FPS, por carta 2233/2002 de 18 de diciembre (fs. 252), dio la no objeción al proceso de contratación, en atención a lo que el Alcalde Municipal de Guanay, mediante Resolución Administrativa HAMG-D-633/2002 de 20 de diciembre de 2002 (fs. 257), resolvió: “autorizar a la 'Empresa Constructora OTZ Ltda' la ejecución del Proyecto de Inversión Camino Tomachi Mayaya, la misma que ha sido calificada por la Comisión compuesta por el personal administrativo y técnico del Municipio de guanay, de acuerdo a las propuestas presentadas según la Invitación Pública Nº LPZ-0702-013-02” . Por nota de la misma fecha (fs. 387), el ejecutivo municipal comunicó a OTZ Ltda., la adjudicación a su favor. El mismo 20 de diciembre, el Concejo Municipal de Guanay dictó la Resolución 183/02 (fs.385), autorizando al Alcalde la suscripción del contrato con OTZ Ltda.
II.6. En 20 de diciembre de 2002 (fs.-24 a 29), el FPS y el Gobierno Municipal de Guanay, suscribieron el Contrato de Transferencia y Financiamiento, en cuya cláusula tercera (referida al Objeto), se expresa que por Resolución 02-019-02 de 25 de octubre de 2002, el FPS aprobó el financiamiento de la Ejecución de Inversión del Proyecto Inv-Camino Vecinal Tomachi Mayaya, por un monto de $US238.548,67 del cual, el FPS financiará el 85% y la Alcaldía el 15%. La cláusula séptima-g) de este Contrato, señala entre las obligaciones del Gobierno Municipal la de solicitar al FPS, con carácter previo a la adjudicación, la no objeción al proceso de contratación y calificación.
II.7. A través del memorial de 27 de diciembre de 2002 (fs. 258 a 261), el recurrente solicitó ser notificado con la Resolución de Adjudicación de la Invitación Pública y por escritos de la misma fecha denunció ante el Gerente Nacional del FPS y al Concejo Municipal el desconocimiento de las NBSABS (fs. 226 a 235). En respuesta a tal reclamo, el Gerente Departamental a.i. del FPS-La Paz, puso en conocimiento de SERCO S.R.L., el procedimiento que se sigue cuando el FPS financia recursos para la ejecución de los Municipios.
II.8. Mediante oficio HMG-001 de 6 de enero de 2003, el Alcalde de Guanay comunicó a la empresa recurrente que el proceso de Invitación Pública había concluido, agradeciéndole su participación, y, al no haber sido adjudicataria le devolvió la boleta de garantía de seriedad de propuesta (fs. 31).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En el presente amparo el recurrente alega que: a) al haber cumplido los requisitos y ser su propuesta económica la más conveniente, debió emitirse Resolución de adjudicación a favor de la empresa que representa, empero, la ARPC tramitó la no objeción ante el FPS, a raíz de lo cual, en contra de lo dispuesto por el art. 11.I DS 26685 y del Pliego de Condiciones, la Comisión Calificadora emitió nuevo informe y recomendación, que determinó la adjudicación a la empresa que ocupó el segundo lugar; b) el trámite de no objeción antedicho se produjo antes que el FPS y la Alcaldía de Guanay suscriban el contrato de transferencia y financiamiento, en mérito de lo que el segundo informe y recomendación, son nulos de acuerdo al art. 31 CPE, por cuanto la ARPC no tenía competencia para hacer revisar el informe de la Comisión Calificadora; c) al no ser notificados con la resolución de adjudicación, no pudieron interponer recurso de impugnación. En ese sentido, corresponde, en revisión, analizar si en la especie se debe otorgar la tutela pretendida, tomando en cuenta los caracteres propios e inherentes del amparo constitucional.
III.1. El amparo constitucional ha sido instituido como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución y las Leyes, siempre que no existiera otro recurso, vía o medio para demandar tal protección.
III.2. La SC 232/2003-R, ha declarado que:
“...Las Resoluciones Presidenciales impugnadas Nos. 127/2002 y 130/2002, al revocar la Resolución Presidencial Nº 125/2002 y ratificar la admisión del recurso de impugnación presentado por ARG-COPESA-ICA y revocar la adjudicación de la obra a ASTALDI S.p. A., anulando el proceso de licitación hasta el momento de la emisión del Informe de Calificación Final y Recomendación por parte de la Comisión de Calificación, no podían ni pueden ser objeto individualmente de ningún recurso dentro del trámite de licitación, por prohibición expresa del art. 63 del DS 25964 modificado por el art. 2 del DS 26908, toda vez que dentro de toda licitación sólo se admiten los recursos de oposición contra la resolución que aprueba el Pliego de Condiciones y de impugnación contra la resolución que apruebe el informe de calificación del sobre “A” y contra la resolución de adjudicación, conforme prescriben los arts. 73 y 80 del DS 25964 modificados por el art. 2 del DS 26208.
Sin embargo, como quiera que ambas resoluciones observadas hicieron retrotraer el trámite de la licitación hasta que se preste el informe final, en base al cual la nueva Autoridad Responsable del Proceso de Contratación emitió la RA 56/2002 de 17 de diciembre adjudicando la obra al Consorcio ARG-COPESA-ICA, la empresa recurrente debió plantear el recurso de impugnación contra esta última resolución dentro de los tres días hábiles siguientes a su notificación, como mandan los arts. 80 y 81 del DS 25964 modificados por el art. 2 del DS 26208, toda vez que a través del mencionado recurso podía perfectamente objetar todo el proceso de licitación y las supuestas irregularidades cometidas en el mismo, tales como el presunto pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, sin competencia, por la autoridad recurrida, pidiendo en definitiva la revocatoria de la resolución de adjudicación por esos motivos.
Empero, esta instancia dentro del mismo proceso de licitación que tenía la empresa recurrente para objetar las resoluciones presuntamente ilegales, no la utilizó, planteando directamente el Amparo, en total desconocimiento del carácter subsidiario del mismo, el cual exige para su procedencia, el agotamiento previo de todos los recursos ordinarios, estableciéndose que la empresa recurrente actuó en forma negligente, dejándose vencer con los plazos legales y permitiendo la preclusión de sus derechos, situación que determina la Improcedencia del presente Recurso, máxime si éste no es sustitutivo de otras vías que la ley confiere a las partes para lograr la modificación o supresión de los hechos demandados, aún cuando no las hayan usado oportunamente como sucede en el caso presente, lo que impide que este Tribunal, en aplicación del art. 96.3 de la Ley 1836 ingresar al análisis de fondo de la problemática, lo que determina la improcedencia del recurso.
Así lo ha reconocido este Tribunal en su jurisprudencia sentada sobre el particular; entre otras las Sentencias Constitucionales 374/2002-R, 489/2002-R, al establecer que “la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro del proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional”.
En el caso de autos, la empresa recurrente no agotó la vía administrativa para efectuar su reclamo, por cuanto al haber recibido el Oficio HMG-001 de 6 de enero de 2003 -en el que el Alcalde de Guanay le comunicó que el proceso de Invitación Pública había concluido, agradeciéndole su participación, y, al no haber sido adjudicataria le devolvió la boleta de garantía de seriedad de propuesta- debió realizar su reclamo en forma inmediata ante el referido Gobierno Municipal, empero, omitiendo esa instancia, formuló el presente amparo, que dado su carácter subsidiario, resulta improcedente en el marco de la línea jurisprudencial citada.
III.3. De otro lado, se ha evidenciado de manera incontrastable del cuaderno procesal remitido a este Tribunal, que en 8 de enero de 2003 (fecha en que recibió el Oficio HMG-001/03 de 6 de enero), la Empresa Constructora “Serco” S.R.L. tomó conocimiento que no había sido adjudicada con el Proyecto licitado, habiendo interpuesto el amparo en 19 de agosto de la misma gestión, es decir, después de más de siete meses a partir del momento en que debió efectuar sus reclamaciones, extremo que desnaturaliza la esencia de este recurso, porque uno de los elementos primordiales que lo caracterizan y son inherentes a su fundamento mismo, es precisamente la inmediatez de la protección jurídica que se pretende; sin embargo, la empresa demandante ha incumplido con este requisito de buscar la protección jurídica inmediata, inviabilizando, por extemporánea, la aplicación de la garantía prevista en el art. 19 CPE, no pudiendo ingresarse al examen del fondo de la problemática presentada.
Así lo han declarado las SSCC 1442/2002-R, 85/2003-R, 125/2003-R, 389/2003, 588/2003-R, 618/2003-R, 899/2003-R, 1026/2003-R, 1071/2003-R, 1332/2003-R, y otras que han determinado que el término máximo para interponer el amparo es de seis meses computables a partir del conocimiento del acto ilegal u omisión indebida o del agotamiento de los medios administrativos u ordinarios previstos en la ley.
De todo lo expuesto, se concluye que el Juez de amparo, al declarar procedente el recurso, no ha evaluado correctamente los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV, 120.7ª) CPE, 7.8ª) y 102.V LTC, con los fundamentos expuestos:
1º REVOCA la Sentencia 11/2003, cursante de fs. 464 a 474, pronunciada el 21 de agosto por el Juez de Partido de la provincia Caranavi del departamento de La Paz; y
2º DECLARA IMPROCEDENTE el recurso, con costas, y una multa de Bs200.- que deberá ser depositada por la empresa recurrente a favor del Tesoro Judicial a tercero día de su legal notificación con la presente Resolución.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional
CORRESPONDE A LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1604/2003-R
No interviene el Decano Dr. Willman Ruperto Durán Ribera por estar con licencia.
Fdo. Dr. René Baldivieso Guzmán
PRESIDENTE
Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas
DECANA EN EJERCICIO
Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Rolando Roca Aguilera
MAGISTRADO