SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1401/2005-R

Al respecto, conviene recordar los lineamientos establecidos por la jurisprudencia constitucional en cuanto al rol del juez cautelar y del fiscal dentro de un proceso penal y su alcance en la determinación de la detención preventiva, en ese sentido la SC 227/2004-R, de 16 de febrero, señala lo siguiente: “(…) en los casos en que se aplique la detención preventiva u otra medida cautelar, es imprescindible que exista solicitud fundamentada del fiscal o del querellante, conforme lo ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal en las SSCC 348/2001-R, 352/2001-R, 570/2001-R, 605/2001-R, 802/2001-R, 901/2001-R, 1411/2002-R y 0003/2004-R, entre otras, al señalar 'Que, en el sistema penal actual rige el principio acusatorio, según el cual se tiene que diferenciar la función que tiene el Juez de juzgar y no realizar actos investigativos y la función que tiene el Fiscal de investigar, imputar, solicitar la aplicación de medidas cautelares y acusar, es decir que los últimos no realizan acto jurisdiccional alguno, todo en el marco establecido en la previsión del art. 279 CPP. Que, al estar establecidas las atribuciones de dichas autoridades, se tiene que el Juez no puede disponer de oficio la aplicación de una medida cautelar, la que sólo puede ser impuesta previa solicitud fundamentada del Fiscal o del querellante, conforme establece el primer párrafo del art. 233 CPP'.

”Este entendimiento debe ser armonizado con el art. 235 ter CPP introducido por la Ley 2494 de 4 de agosto de 2003, Ley de Sistema nacional de seguridad ciudadana, que faculta al juez no sólo a imponer la medida cautelar solicitada, sino que le permite aplicar otras medidas, más graves o menos graves que la requerida, atendiendo los argumentos y valorando los elementos probatorios ofrecidos por las partes. En consecuencia, de acuerdo a esa nueva norma introducida por la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, el juez puede apartarse de las solicitudes del Ministerio Público y del querellante, e imponer otra medidas cautelares, de acuerdo a la apreciación de los elementos de convicción aportados por las partes”.

De acuerdo al entendimiento referido en la jurisprudencia constitucional precedentemente glosada, la imputación formal y la solicitud de detención preventiva no  vinculan al juez a que necesariamente se tenga que regir en forma determinante al contenido de las mismas, puesto que el actual sistema procesal penal le otorga facultades para que pueda efectuar una valoración de los elementos concurrentes al caso concreto y si los mismos se adecuan a los requisitos exigidos para imponer una u otra medida cautelar, en ese marco, la solicitud de detención preventiva realizada por el Fiscal recurrido, independientemente de que hubiese estado o no efectuada con una debida fundamentación que la justifique y sustente, no fue determinante para que el Juez disponga la detención preventiva del imputado, por consiguiente, al no estar sujeta la decisión del Juez a la solicitud efectuada por el Fiscal , no se evidencia que la misma hubiese sido concluyente para la decisión asumida y que la supuesta carencia de fundamentación fuese un acto que vulneró los derechos del representado del recurrente, ya que el Fiscal recurrido se limitó a cumplir con su papel investigador y acusador presentando la solicitud de detención preventiva, las pruebas y argumentos que a su criterio la sustentaban adecuadamente. Por consiguiente, al no constatarse que la actuación Fiscal hubiese causado lesión a los derechos del recurrente no procede la tutela con respecto a la autoridad citada.