SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0924/2006-R

III.2. Realizadas esas precisiones de doctrina constitucional, corresponde ingresar a analizar el presente caso en el que el recurrente aduce que dentro del proceso ejecutivo sustanciado por Juan Miranda Villegas contra su representado Winfried Schawarzkopf y esposa, éste no fue notificado en su domicilio real, con las principales actuaciones procesales, como ser demanda, Auto Intimatorio y Sentencia provocando indefensión adoleciendo por ende el proceso de nulidad, habiendo posteriormente la coejecutada Rosa María Rodríguez Ugarte de Schawarzkopf presentado acuerdo transaccional, que no fue firmado por su mandante a más de que no fue homologado, careciendo por ende de validez jurídica, para posteriormente, por el no pago de honorarios profesionales al abogado del ejecutante rematar el inmueble, adjudicar y extender las escrituras, razón por la que interpuso incidente de saneamiento procesal y nulidad de citación, habiendo el Juez Octavo de Partido en lo Civil rechazado el mismo, sin abrir el término probatorio previsto en el art. 152 del CPC, motivo por el cual interpuso apelación que fue concedida en efecto devolutivo y que se encuentra pendiente de resolución; sin embargo, ante una inminente dilación en la resolución de la alzada, circunstancia que podría ocasionar daño irreparable, toda vez que el Juez podría ordenar el desapoderamiento y el tercer adquirente efectuar actos de disposición contra el cual no podría ejercitar acción alguna por haber adquirido de buena fe, interpone esta acción tutelar pidiendo tutela provisional.

          Al respecto, de los datos que informan el cuaderno procesal, corroborado por las propias expresiones del recurrente, se evidencia que dentro del antedicho proceso ejecutivo y consiguiente remate de un inmueble como consecuencia de la no satisfacción de honorarios profesionales a favor del abogado del ejecutante, el actor planteó ante las supuestas anomalías en las notificaciones incidente de saneamiento procesal y nulidad de citación, impetrando se anule obrados hasta el estado en que se cite al ejecutado con la demanda y Auto Intimatorio en su domicilio real ubicado en la calle Villa de Oropeza 819, que a decir del recurrente es el correcto, solicitando para efectos apertura de término probatorio, amparándose en lo dispuesto en el art. 152 del CPC, sin embargo, el Juez Octavo de Partido en lo Civil emitió el Auto de 20 de mayo de 2005 rechazando la nulidad solicitada, interponiendo contra la antedicha determinación recurso de apelación, esgrimiendo los mismos fundamentos que se exponen en esta acción tutelar y sobre los cuales tendrá que pronunciarse el Tribunal de alzada donde está radicado el proceso, no siendo por ende pertinente recurrir paralelamente a esta acción tutelar estando pendiente un recurso en la jurisdicción ordinaria que tiene competencia para dirimir la controversia, circunstancia que amerita aplicar la subregla de subsidiariedad del amparo que establece que el recurso no procederá cuando la parte actora utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución.

En consecuencia, el recurrente no puede pretender que a través del presente amparo, se conozcan las supuestas ilegalidades denunciadas en el incidente de nulidad, existiendo recurso pendiente de resolución, pretendiendo a través de un petitorio dual, se declare procedente el recurso, solicitando se ordene la revocatoria del Auto de 20 de mayo de 2005 que rechazó el incidente de nulidad y disponiendo la apertura de plazo probatorio, pretensión que incide en la dinámica procesal y cuya resolución frente a anomalías denunciadas corresponde ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, máxime si contra el rechazo del incidente el actor recurrió al superior en grado quien en sujeción a los datos del proceso y en uso de sus atribuciones y competencia resolverá. Alternativamente también en esta acción tutelar se solicita ordenar la suspensión en la prosecución del proceso, mientras se resuelva la apelación interpuesta contra el Auto de 20 de mayo de 2005, fundamentando su petitorio en que podría ocasionarse un daño irremediable e irreparable ante un posible desapoderamiento y actos de disposición que pueda desarrollar el adquirente contra el cual no podría ejercitar acción alguna por haber adquirido de buena fe, toda vez que existe dilación en la resolución de la alzada, al estar recién procesándose las causas del 2004.