SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0924/2006-R

III.3. Al respecto en cuanto a la fundamentación que contiene el segundo petitorio, traducido en un daño irremediable e irreparable por producirse por lo cual solicita tutela provisional mientras se resuelva la “alzada” (sic), corresponde recordar previamente lo establecido por la jurisprudencia constitucional respecto a la procedencia de la tutela ante un daño irreparable o irremediable, así la SC 1094/2004-R, de 15 de julio señala que: “(…) ante la existencia de un daño irreparable o irremediable, no obstante existir el medio de defensa judicial, podrá otorgarse tutela provisional, destinada a evitar la consumación del hecho, hasta que en la instancia ordinaria correspondiente se pronuncie el recurso pendiente de resolución y se resuelva lo que en derecho corresponda, para lo cual se requerirá realizar una ponderación del derecho invocado y las circunstancias que rodean el caso particular que se analiza”.

En ese mismo sentido y precisando los supuestos para valorar la procedencia de la tutela en casos de daño irreparable la SC 0550/2004-R, de 13 de abril, señala lo siguiente: “(…) para que pueda otorgarse tutela provisional debe existir o advertirse la inminencia de que se producirá un daño irreparable o irremediable si no se toman medidas inmediatas para evitarlo; a cuyo efecto, es necesario que la persona afectada demuestre que esa lesión, detrimento o menoscabo, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares es irreparable, toda vez que de no producirse o no existir la amenaza del daño o perjuicio irremediable que vulnera el derecho invocado no puede otorgarse la tutela provisional.

En efecto, con la tutela provisional lo que se persigue es evitar la consumación del hecho, que de producirse, ocasionaría una daño irreparable o irremediable, que lesionaría el bien o derecho jurídicamente protegido, razón por la cual se hace urgente y necesaria la existencia de un mecanismo que impida la ejecución del acto mientras se resuelve a través del medio de defensa judicial la controversia o problemática que da origen al acto considerado ilegal”.

Del entendimiento expresado en la jurisprudencia precedentemente glosada, se infiere que si bien el principio de subsidiariedad del amparo establece la excepción en su aplicación ante la existencia de un inminente e irreparable daño o perjuicio; empero, para que ello proceda, quien recurre de amparo debe demostrar la existencia de ese daño irremediable y además que ello lesionaría el derecho jurídicamente protegido, situación que no se da en el presente caso, en el que el recurrente tiene pendiente el recurso de apelación que resolverá el rechazó al incidente de nulidad incoado, a más de que el recurrente fundamenta el daño irreparable en la existencia de dilación en la resolución de las causas y en que no podría ejercitar ninguna acción contra el adjudicatario del inmueble rematado, sin hacer mención que con ello el ejecutante y su familia sufrirían algún daño directo hacia su persona por estar habitando el inmueble en calidad de casa habitación, no pudiendo valorarse en razón de los dos aspectos fundamentados por el recurrente que según él ocasionaría daño irreparable porque ello no tiene relación con la situación personal que pueda sufrir el ejecutado, más aún si contra el indicado inmueble rematado existe una tercería interpuesta, de lo cual se concluye que el indicado derecho propietario se halla controvertido, tanto por los intereses del recurrente, así como del adjudicatario y del tercerista, circunstancias que desvirtúan el posible daño irreparable a producirse.

En consecuencia, de acuerdo al razonamiento expresado líneas arriba no se evidencia la existencia de un daño irreparable o irremediable inminente a los derechos del mandante del recurrente que pueda invocarse en el caso en análisis, por lo que en aplicación del principio de subsidiariedad desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1, no corresponde otorgar la tutela solicitada en el presente recurso de amparo.