SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0041/2007-R

III.2. En el presente caso el recurrente denuncia que dentro del fenecido proceso de divorcio seguido en su contra, el Juez recurrido declaró improbada la observación interpuesta de su parte contra la última liquidación efectuada, ante lo cual interpuso recurso de apelación que le fue concedido en el efecto devolutivo y que se encuentra pendiente de resolución; empero, la autoridad recurrida no consideró esa situación y dispuso mandamiento de apremio en su contra, lo que constituye una ilegal e indebida persecución y procesamiento.

     Ahora bien, de la relación efectuada no se constata que la autoridad recurrida hubiese incurrido en actuación indebida o ilegal, toda vez que si bien es evidente que el recurrente interpuso recurso de apelación contra la Resolución del Juez; empero, como se tiene referido en la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.1 y en cumplimiento de las normas previstas por los arts. 149 y 436 del CF, 70 de la LAPCAF y 11 de la Ley de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP), ante la solicitud por parte de la demandante del apremio corporal por incumplimiento de la obligación, el Juez de la causa ordenó que se libre el respectivo mandamiento de apremio hasta que el obligado cancele la suma dispuesta en la liquidación de asistencia familiar.

     En ese sentido, se concluye que el Juez recurrido actuó en cumplimiento de la responsabilidad que le asigna la ley, adoptando la determinación de expedirse el mandamiento de apremio que no vulnera el derecho del recurrente, sino que impone una limitación del derecho a su libertad que está expresamente prevista por ley, toda vez que de acuerdo a la norma prevista por el art. 223 del CPC, modificada por la norma contenida en el art. 20 de la LAPCAF, la apelación en el efecto devolutivo permite al Juez que conoce la causa continuar la tramitación del proceso sin perjuicio del recurso, situación que se presenta en el caso en análisis en el que no se constata que exista persecución indebida como señala el recurrente, puesto que la orden de apremio fue emitida por autoridad competente y dentro de un debido proceso, sin que la apelación concedida en el efecto devolutivo y que se encuentra pendiente de resolución pueda impedir la oportuna satisfacción y pago de las pensiones de asistencia familiar en resguardo del interés superior del menor; en consecuencia, la actuación de la autoridad recurrida al disponer que se expida mandamiento de apremio obedeció al hecho de que la asistencia familiar está destinada a los gastos de manutención del hijo menor de edad del recurrente, misma que debe ser cubierta de forma inmediata y oportuna, más aún, si se toma en cuenta que la orden de pago de la asistencia familiar y consiguiente apremio del obligado es el resultado de un trámite procesal enmarcado a la ley, por lo mismo su efectivización es de cumplimiento inexcusable, por consiguiente -se reitera que- el hecho de haberse interpuesto recurso de apelación, no impide la prosecución del trámite y el pago de la asistencia familiar; por lo tanto, no se observa que el Juez recurrido al haber ordenado el respectivo mandamiento de apremio hubiese incurrido en actuación indebida o ilegal que cause lesión al derecho fundamental invocado por el recurrente, consecuentemente no corresponde otorgar la tutela solicitada. En ese mismo sentido se expresaron las SSCC 0426/2004-R y 1437/2004-R.