SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0198/2007-R

Con motivo de que la madre de su hija inició proceso de asistencia familiar, no obstante que siempre la atendió, el Juez Primero de Instrucción de Familia señaló audiencia preliminar y complementaria y luego emitió sentencia, sin que la Oficial de Diligencias le haya notificado con los antedichos actuados en la forma que señala la ley, cursando en obrados cédula judicial, sin que la misma haya sido dejada en su  domicilio procesal, hecho que impidió conocer el día y hora del señalamiento de la audiencia preliminar y complementaria, colocándolo en estado de indefensión.

Alega que, en virtud de haber sido notificado con la sentencia 80/2005, de 1 de diciembre, recurrió en apelación con los fundamentos expuestos de falta de notificación; habiéndose radicado el proceso ante el Juez Primero de Partido de Familia y apersonándose presentó memorial solicitando apertura de término de prueba que le fue negada, con el argumento de que sólo procede tratándose de apelaciones en efecto suspensivo y no en el devolutivo, cual es el caso, interponiendo ante dicha negativa recurso de reposición con alternativa de apelación y luego recurso de compulsa.

Señala que, el motivo del recurso de amparo es la negativa a abrir término probatorio, no obstante que la solicitud se la efectuó dentro del término de cinco días del decreto de radicatoria, negativa sustentada en el art. 245 del Código de Procedimiento Civil (CPC), habiendo el Juez recurrido por decreto de 9 de febrero de 2006, basado su determinación en que la apelación en el efecto devolutivo regulada en el art. 245 del CPC, inmerso dentro del capítulo VI, título V, libro primero del CPC señala en forma expresa que después de la radicatoria del expediente se debe resolver el recurso con preferencia a otras resoluciones, estando los casos en los  cuales procede dicha apertura previstos únicamente para la apelación en el efecto suspensivo en el cual no se concedió el fallo de primera instancia.

Señala que impugnó la aludida determinación a través del recurso de reposición con alternativa de apelación señalando que el art. 248 del CPC señala que: “Las apelaciones de la sentencia en el efecto devolutivo se tramitarán en la forma prevista en el capítulo anterior” y el capítulo anterior refiere a la apelación en el efecto suspensivo que en su parte procedimental señala que luego de la radicatoria, (art. 21 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar (LAPCAF), modificatorio del art. 231 del CPC), el art. 232 del CPC con el nombre de facultades de las partes dice: “I Sólo dentro del plazo perentorio de cinco días computables desde la fecha de la providencia de radicatoria, podrán las partes presentar nuevos documentos o pedir apertura de plazo probatorio”, de lo cual se extrae que la ley concede la potestad de pedir plazo probatorio, caso contrario cual sería la finalidad de la apelación, si no se le permite probar los extremos de su alzada, debiendo inclusive abrirse de oficio cuando existen hechos a probar y máxime como en el caso se solicitó al Juez de la causa para que en dicho lapso produzca prueba, ejercitando el derecho a la defensa.

Puntualiza que, contra el decreto de negativa de apertura de término probatorio, interpuso recurso de reposición que le fue negado, basándose para la negativa en lo preceptuado en el contenido del segundo párrafo del art. 213 del CPC, señalando el referido decreto de 13 de febrero de 2006, que “cuando la ley declare irrecurrible una resolución será permitido negarse al examen del recurso o someterlo a conocimiento del Juez que correspondiere, en el caso presente el actual recurso no merece ser considerado por la fundamentación expuesta en el decreto de fs. 82 vta. asimismo, por lo resuelto en un caso exactamente similar donde al Juez anterior al suscrito se le anuló obrados se le impuso una sanción económica, conforme consta en la fotocopia del AV 102/61/2000 de 5 de septiembre de 2000…..” (sic).

Afirma que, como emergencia del rechazo planteó recurso de compulsa mereciendo el Auto de Vista 47 de 21 de febrero de 2006, mal interpretando su recurso por  cuanto en las partes sobresalientes se señaló que: “en los procesos de asistencia familiar no se encuentra previsto presentar recurso de casación”, así como también refiere que el “abogado de la parte recurrente no puede pretender presentar una apelación sobre otra apelación”.

Indica que una vez devuelto el expediente al Juzgado Primero de Partido de Familia se dictó el Auto de Vista de 10 de marzo de 2006, confirmando la sentencia apelada, condenándolo en costas, sin averiguar los extremos de su apelación, dado que se le negó la apertura del término probatorio, coartándole el derecho a la defensa previsto en el art. 16 de la CPE.

Afirma que la negativa de la apertura del término probatorio con el argumento de que se trata de una apelación concedida en el efecto devolutivo, es incorrecto, porque el art. 248 del CPC expresa que estas se regirán conforme a las apelaciones en efecto suspensivo, pidiendo las partes en el plazo de cinco días a contar de la radicatoria apertura del periodo de prueba, posibilitando a las mismas ser oídas y exponer la defensa de sus derechos sometidos a controversia, no pudiendo nadie ser condenado sin antes ser oído y juzgado previamente, estando ligado el derecho a la defensa con el debido proceso y el presente tramite familiar denota un indebido e ilegal proceso.

Alega que, en el caso presente no se puede aplicar el art. 235 del CPC si el mismo art. 234 del adjetivo civil señala “vencido el plazo fijado en el artículo 232 o el probatorio que se hubiere abierto, el juez o tribunal, decretará de oficio autos para resolución”, llegando con ello a concluir que el pedir apertura de periodo de prueba es un derecho establecido por ley que debe ejercerse dentro de los cinco días de la fecha del decreto de radicatoria, extremo que fue incumplido.