SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1509/2010-R

Sucre, 11 de octubre de 2010

Expediente:                2008-17240-35-RAC

Distrito:                       La Paz

Magistrado Relator:   Dr. Ernesto Félix Mur

En revisión la Resolución 58/2007 de 20 de diciembre, cursante de fs. 365 a 369 vta., pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Huáscar Yamil Criales Cruz contra Patricia Alejandra Ballivián Estenssoro, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC); y Rodolfo Joaquín Illanes Alvarado, Superintendente General a.i. del Servicio Civil, alegando la vulneración de sus derechos al trabajo, a la seguridad social, a la defensa y al debido proceso, citando al efecto los arts. 7 incs. d) y k) y 16.IV de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).

 

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Mediante memorial presentado el 7 de diciembre de 2007, cursante de fs. 55 a 75 vta. y el de subsanación de 12 del mismo mes y año, que cursa de fs. 115 a 124 vta., el recurrente expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

El Servicio Nacional de Caminos (SNC), fue sometido a un proceso de liquidación mediante la Ley 3506 de 27 de octubre de 2006, que en su art. 7.III, dispuso la incorporación de los funcionarios públicos del SNC, a la nueva entidad denominada ABC, creada simultáneamente por la indicada Ley y reglamentada por el Decreto Supremo (DS) 28946 de 25 de noviembre del mismo año, normativa que en sus arts. 29.II y 30 determina que los servidores públicos de carrera que prestasen servicios en el ex SNC, serían incorporados a la ABC, con los niveles salariales y funciones asignadas. Asimismo, en el marco del Sistema Nacional de Administración de Personal (SNAP), dentro del plazo de noventa días calendario después de la transferencia, serían sometidos a una inducción y evaluación de confirmación, de la que dependería su ratificación en el cargo; que conforme el art. 25.II del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios de carrera, se someterán a una evaluación, resultado del cual depende su incorporación o promoción definitiva. En cumplimiento de esta normativa, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, Patricia Alejandra Ballivián Estenssoro, emitió la Resolución Presidencial 001/2006 de 30 de noviembre, en la que dispuso concentrar en la nueva institución, a los servidores públicos de carrera que hasta esa fecha prestaban servicios en el ex SNC, autorizando a las unidades correspondientes, la emisión de memorándums de incorporación de acuerdo al registro de la Superintendencia del Servicio Civil.

El recurrente, cuenta con el registrito de funcionario de carrera 1753-TC-0203 de 5 de diciembre de 2003; en esa condición, prestaba servicios en el SNC como profesional 1 “B” Ingeniero en Estructuras Viales, con el ítem 129, dependiente de la Gerencia de Construcción.

El 1 de diciembre de 2006, el Gerente Administrativo Financiero de la ABC, mediante memorándum 088/2006, comunicó que, a partir de esa fecha, quedaba designado en el mismo cargo, nivel salarial, número de ítem y dependencia; en el plazo de noventa días después de su incorporación, sería sometido a un proceso de evaluación de confirmación en el cargo; y como servidor público, se encontraba sujeto al Estatuto del Funcionario Público, entre otros. En la misma fecha, la autoridad liquidadora del SNC, cursó el memorándum 088, agradeciendo los servicios prestados en el referido cargo al haberse dispuesto la liquidación del SNC. El 28 de febrero de 2007, concluido el proceso de evaluación, el Gerente Administrativo Financiero de la ABC, mediante memorándum 162, determinó su confirmación en el puesto de trabajo y la continuidad de sus funciones; sin embargo, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, emitió el memorándum 192 de 20 de agosto de 2007, comunicándole, su destitución del cargo que ocupaba en la Gerencia de Construcción de la ABC, haciendo referencia que el mismo obedecía a lo previsto por el art. 67 del Reglamento Interno de Personal.

A momento de su destitución, no se consideró su calidad de funcionario público de carrera, calidad por la que se incorporó a la ABC y luego de la evaluación, se emitió el memorándum de confirmación en el cargo; no se comunicó cuál era la infracción que se le atribuía, ni se le sometió a un proceso administrativo interno; en consecuencia, no tuvo oportunidad de ser escuchado o presentar descargos, vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso; fue privado de una ocupación que permita obtener sustento individual y familiar respecto a su esposa, hijo de tres años y seis meses y una hija de once meses de edad, sus asignaciones de lactancia por ésta última, afectando su derecho al trabajo, su estabilidad laboral y seguridad social. Interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, en los que las autoridades recurridas adujeron desconocer su transferencia del SNC a la ABC en calidad de funcionario de carrera y la evaluación que derivó en la confirmación en su cargo; pese a ello, le otorgan calidad de funcionario irregular. Al respecto, el recurrente explicó que no faltó más de tres días continuos a su fuente de trabajo y que no asistió el lunes 20 de agosto de 2007, en obediencia a una denuncia en su contra por la ABC el 17 de ese mes y año, alegando la comisión de delitos inexistentes, por lo que el Juez Séptimo de Instrucción en lo Penal, en audiencia celebrada el domingo 19 del mismo mes y año, ordenó su detención domiciliaria.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El recurrente, indica como presuntamente vulnerados, sus derechos al trabajo, a la seguridad social, a la defensa y al debido proceso, citando al efecto los arts. 7 incs. d) y k) y 16.IV de la de la CPEabrg.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes, interpone recurso de amparo constitucional contra Patricia Alejandra Ballivián Estenssoro, Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC y Rodolfo Joaquín Illanes Alvarado, Superintendente General a.i. del Servicio Civil; solicitando se conceda la tutela solicitada, anulando el memorándum 192 y la Resolución Presidencial 236/07 de 4 de septiembre de 2007, ambos emitidos por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC; el Auto 052/2007 de 21 de septiembre y el Auto de 3 de octubre de 2007, que ratifica el primero, ambos pronunciados por el Superintendente General a.i. del Servicio Civil; y en consecuencia, se ordene el reconocimiento de manera irrestricta de todos los derechos que le asisten como servidor de carrera, con responsabilidad civil y calificación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Efectuada la audiencia pública el 20 de diciembre de 2007, en presencia del recurrente asistido por su asesor legal; los abogados apoderados, tanto de la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, como del Superintendente General a.i. del Servicio Civil; y la representante del Ministerio Público, según consta en el acta cursante de fs. 355 a 364 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El abogado de la parte recurrente, ratificó en su integridad los fundamentos del recurso interpuesto y ante la intervención del abogado apoderado de la recurrida, respecto al proceso penal que se sigue contra tres imputados, manifestó que el art. 66 del “Reglamento”, (sic), prevé cuatro causales de destitución distintas entre sí; efectivamente, su defendido tendría un proceso penal en curso, pero desconocía que ése fuera el motivo de su despido.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Los abogados apoderados de la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, mediante escrito que cursa de fs. 351 a 354 y en audiencia, informaron: a) El recurrente formuló recurso de revocatoria contra el memorándum que lo alejaba de la ABC, efectuando una mala interpretación de la normativa y aplicación de su alcance, actuando con negligencia y descuido, que implica la observancia del principio de subsidiariedad del recurso de amparo constitucional; b) Se liquidó el SNC, conforme a la Ley 3506, que en su art. 7.III, prevé que los servidores públicos de carrera serán incorporados a la nueva entidad a crearse; en consecuencia, se emitió el memorándum 088 de diciembre, mediante el cual el SNC en Liquidación, agradeció los servicios prestados por el recurrente en el cargo de Ingeniero en Estructuras profesional 1 “B” y la ABC, comunicó su designación de cargo, ítem y categoría en su planilla presupuestaria; c) La incorporación realizada es provisional, pues el art. 29 del DS 28946, establece que hasta la aprobación e ingreso en vigencia de la nueva estructura de la ABC, la nueva entidad asumiría temporalmente la estructura salarial y los cargos aprobados para el SNC en liquidación; esta incorporación, no implica que se mantenga la calidad de funcionario de carrera, adquirida con el ingreso a la institución por un proceso de selección de personal mediante convocatoria y examen de competencia, requisito indispensable, establecido en el Estatuto del Funcionario Público; d) La calidad de funcionario del recurrente, corresponde a la prevista en el art. 59 del DS 26115 16 de marzo de 2001, Sistema de Administración de Personal (NBSAP), provisorio o irregular; e) Se dio cumplimiento al art. 30 del DS 28946, en relación al proceso de evaluación al recurrente para su confirmación en el puesto; f) Huáscar Yamil Criales Cruz, perdió la calidad de funcionario de carrera a momento de recibir el memorándum de agradecimiento de servicios del SNC en Liquidación, en el cual, se eliminó el vínculo jurídico entre la entidad y el servidor público, acudir a los recursos de impugnación; g) La ABC, jamás incorporó al recurrente con la calidad de funcionario de carrera, al no cumplirse con lo previsto por el art. 57 de las NBSAP; resulta ilógico, que esta entidad registre funcionarios de carrera cuando tiene apenas un año de vigencia; y, h) El art. 67 del Reglamento de la ABC, establece que ante una imputación contra el funcionario, se procedería a su retiro y el Ministerio Público, inició una investigación por ilícitos contra tres imputados, que hasta esa fecha, estaba pendiente de señalamiento de audiencia de consideración de incidentes.

El Intendente de Recursos Jerárquicos de la Superintendencia del Servicio Civil, apoderado del Superintendente General a.i. de esa entidad, mediante escrito cursante de fs. 344 a 349 vta. y en audiencia, señalo: 1) Bajo el fundamento de carecer de competencia para conocer y resolver un recurso formulado por un funcionario que no es de carrera, sino irregular, se rechazó el recurso jerárquico interpuesto por el recurrente contra la Resolución Presidencial 236/07; 2) Mediante memorándum192, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC comunicó al recurrente que, en cumplimiento al art. 67 del Reglamento Interno de Personal, se le destituía del cargo que ocupaba en la Gerencia de Construcción de esa entidad; 3) El art. 30 del DS 28946, determina que los servidores de carrera que prestaban servicios en el ex SNC y que por ese Decreto fueron incorporados a la ABC, dentro del plazo máximo de noventa días calendario, serían sometidos a una inducción y posterior evaluación de confirmación, en cumplimiento de lo establecido en el art. 25 del EFP y que del resultado dependería su ratificación; 4) El agradecimiento de servicios comunicado al recurrente, implica la desvinculación de los funcionarios de carrera, del ex SNC y pérdida de tal condición, que no fue impugnada a través del recurso de revocatoria y jerárquico; 5) Un funcionario público, mantiene su calidad de funcionario de carrera mientras su relación laboral permanece vigente en la entidad donde se produjo su incorporación como tal; si bien es posible que, un funcionario de carrera sea transferido de una entidad a otra sin perder esa condición, para que ésta sea considerada efectiva, deben cumplirse los requisitos contenidos en el art. 31 de las NBSAP; 6) Ninguna de las reglas sobre la liquidación del SNC y la creación de la ABC, dispone que los funcionarios reincorporados conservarían su condición de funcionarios de carrera; en consecuencia, el ingreso del recurrente a la ABC fue directo, sin proceso público de selección; y, 7) Es de aplicación el carácter subsidiario del recurso de amparo constitucional, al no haberse instaurado el proceso contencioso administrativo.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, de acuerdo con el requerimiento del representante del Ministerio Público, pronunció la Resolución 58/2007 de 20 de diciembre, cursante de fs. 365 a 369 vta., por la que concedió el recurso, sin lugar al pago de daños y perjuicios, al haberse dispuesto la restitución de Huáscar Yamil Criales Cruz a su fuente laboral y el pago de los meses no trabajados, con el siguiente fundamento: i) No se comunicó qué infracción se atribuía al recurrente, ni se le sometió a un proceso administrativo que concluya una causal para disponer su destitución; como tampoco, tuvo oportunidad de ser oído, vulnerándose su derecho a la defensa y al debido proceso; ii) Habiéndose asignado el número de funcionario de carrera 1753-TC-0203, consignado en el sistema de registro de la Superintendencia del Servicio Civil, al haber prestado servicios desde el 5 de enero de 1998, en el ex SNC, no puede desconocerse dicha calidad al recurrente; además que, en el Estatuto del Funcionario Público no existe la categoría de funcionario irregular; iii) Se expidió el memorándum 008/2006 de 1 de diciembre, en el que la ABC designó al recurrente en el cargo, ítem y categoría dentro de su planilla presupuestaria; iv) Transcurrido el lapso de diciembre de 2006 a febrero de 2007, periodo de inducción y evaluación, el recurrente obtuvo una alta calificación que lo acreditó para continuar ejerciendo sus funciones, habiéndose emitido el memorándum de confirmación en el puesto 162 de 28 de febrero; v) La Resolución Presidencial de la ABC 001/2006, resuelve incorporar a la nueva institución a los servidores públicos de carrera que hasta esa fecha se encontraban prestando servicios en el ex SNC; por lo que, el recurrente, se sometió a un proceso de transferencia; y, vi) Si bien el art. 67 del Reglamento Interno de la ABC, dispone la destitución de los servidores públicos permanentes o de planta sin previo proceso interno, no señala la fecha de su publicidad; además, la jurisprudencia constitucional establece que toda sanción requiere un proceso previo que determine las circunstancias que la sustentan; al respecto, existe sólo una imputación formal contra el recurrente, con medidas sustitutivas a la detención preventiva, sin sentencia ejecutoriada.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

El presente expediente se recibió en el Tribunal Constitucional el 2 de enero de 2008; sin embargo, ante las renuncias de Magistrados en diciembre de 2007, se interrumpió la resolución de causas. Con la designación de nuevas autoridades en este órgano de control de constitucionalidad, por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, el Pleno resolvió el reinicio de los cómputos; habiéndose procedido al sorteo de la causa el 17 de agosto de 2010, la presente Sentencia es pronunciada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Realizada la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el cuaderno procesal, se concluye lo siguiente:

II.1. El 5 de diciembre de 2003, la Superintendencia del Servicio Civil, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) SSC-08/2003 de 26 de febrero, le asignó al recurrente el “Número de Funcionario de Carrera” (sic) 1753-TC-0203, consignado en el Sistema de Registro del Funcionario Público de Carrera de la Superintendencia del Servicio Civil (fs. 1).

II.2.  El 1 de diciembre de 2006, la autoridad liquidadora del SNC, Carlos Jemio Bacarreza, dirigió al recurrente el memorándum 088, de agradecimiento de servicios prestados en el cargo de profesional 1 “B” Ingeniero en Estructuras Viales, con ítem 129, a partir de esa fecha; además, solicitaba que entregue documentación, activos fijos bajo inventario, acta de entrega y la obligatoriedad de presentar su declaración jurada de bienes y rentas ante la Contraloría General, previa desvinculación del SNC (fs. 7).

II.3.  Por memorándum 088/2006, el Gerente Administrativo y Financiero de la ABC, designó al recurrente en el cargo de profesional 1 “B” Ingeniero en Estructuras Viales de la ABC, con el ítem 129, dependiente de la Gerencia de Construcción, desde esa fecha; comunica también que en cumplimiento del art. 30 del DS 28946, dentro del plazo máximo de noventa días calendario después de incorporado a la ABC, sería sometido a evaluación de confirmación, conforme el art. 25 del EFP y que de su resultado dependería su ratificación (fs. 6).

II.4.  El 28 de febrero de 2007, el Gerente Administrativo Financiero de la ABC Roberto Arauz Nuñez, dirigió al recurrente el memorándum 162, comunicando su “CONFIRMACION EN EL PUESTO” (sic), a partir de esa fecha (fs. 10); ello, en base a la evaluación contenida en el formulario SAP-DOT-015 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal que le consignó un puntaje de 96 (fs. 8 a 9).

II.5.  El 20 de agosto de 2007, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, emitió el memorándum 192, dirigido al recurrente en sentido que en cumplimiento del art. 67 del Reglamento Interno de Personal, se comunica su destitución del cargo que ocupaba en la Gerencia de Construcción de la ABC (fs. 11).

II.6.  El 24 de agosto de 2007, el recurrente interpuso recurso de revocatoria contra el memorándum 192 (fs. 12 a 17).

II.7.  Mediante Resolución Presidencial 236/07, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, desestimó el recurso de revocatoria (fs. 23 a 28).

II.8.  El 13 de septiembre de 2007, el recurrente presentó recurso jerárquico contra Resolución Presidencial 236/07 (fs. 29 a 36).

II.9.  El 21 de septiembre de 2007, mediante Auto 052/2007, la Superintendencia del Servicio Civil desestimó el recurso jerárquico formulado, indicando, entre otros, que carece de competencia al haber sido interpuesto por una persona que no tiene la calidad de funcionario público de carrera, como consecuencia de la transferencia que se hizo del SNC a la ABC, con la desvinculación del vínculo laboral (fs. 37 a 41).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente, alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la seguridad social, a la defensa y al debido proceso, manifestando que las autoridades recurridas, a momento de destituirlo, no consideraron su calidad de servidor público de carrera con la que desempeñó funciones en el ex SNC y que en base a ella, se incorporó a la ABC. Luego de la evaluación respectiva, se emitió el memorándum de confirmación en el cargo; pero luego se lo destituyó sin ser sometido a un proceso administrativo interno para ser oído y presentar descargos, y tampoco se indicó la falta que se le atribuía; privándole de esa forma de su fuente de trabajo y sustento individual y familiar, sin tomar en cuenta, inclusive, que tiene una hija de once meses de edad y que necesita de sus asignaciones de lactancia. Habiendo formulado los recursos de revocatoria y jerárquico, las autoridades recurridas arguyeron desconocer su transferencia del SNC a la ABC, en calidad de funcionario de carrera y su evaluación que derivó en la confirmación en el cargo; al contrario, le otorgaron una calidad de funcionario irregular; explica que, no faltó más de tres días continuos a su fuente laboral, su inasistencia el lunes 20 de agosto de 2007, obedeció a una denuncia presentada en su contra por la ABC el 17 de ese mes y año y la Resolución del Juez Séptimo de Instrucción en lo Penal, en audiencia celebrada el domingo 19 del mismo mes y año, ordenó su detención domiciliaria. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales del recurrente, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sujeción de la actuación del Tribunal Constitucional a la Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009

        

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada en el presente recurso, y en virtud a que el mismo fue presentado y resuelto por el Juez de garantías en vigencia de la Constitución Política del Estado ahora abrogada, y al existir una nueva Ley Fundamental en plena vigencia, es necesario realizar algunas precisiones al respecto.

Las disposiciones de la Constitución Política del Estado, al ser la norma fundamental y fundamentadora de un Estado, son vinculantes para la conformación del sistema jurídico del país; en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. Ahora bien, la Constitución promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, abrogó icial"entrarla Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, determinando a su vez en su Disposición Final: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”.

Al respecto, corresponde señalar que la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, siendo que ontológicamente sigue siendo la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo mismo en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; en ese sentido, los preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, pues los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigor.

De acuerdo a las consideraciones efectuadas, y conforme al mandato consagrado por el art. 410 de la CPE, al ser la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, toda actuación de este Tribunal a objeto de cumplir el mandato constitucional y las funciones establecidas por los arts. 1 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y 4 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, debe ser afín al nuevo orden constitucional en observancia y coherencia con los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el país y que forman parte del bloque de constitucionalidad. El referido entendimiento está acorde a lo previsto por el art. 6 de la Ley 003, que dispone que en la labor de resolución y liquidación de causas ingresadas hasta el 6 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional debe hacer prevalecer la primacía de la Constitución Política del Estado vigente.

Dentro de ese marco y considerando que la presente Sentencia es pronunciada en vigencia de la nueva Ley Suprema, se resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales, sin dejar de mencionar las invocadas por el recurrente al momento de plantear el recurso.

III.2. Términos en la presente acción tutelar

 

Con relación a los sujetos que intervienen en la acción, el cambio de la dimensión procesal de esta garantía, tiene incidencia directa en la terminología a utilizarse en cuanto a las partes procesales involucradas en las causas a ser resueltas, en ese contexto, la norma constitucional abrogada denominaba a las partes intervinientes, recurrente (s) y autoridad (es) recurrida (s), terminología que en la nueva dimensión procesal de esta garantía debe cambiar, motivo por el cual, la parte que hubo activado la tutela en vigencia de la anterior constitución y cuya causa será resuelta por el Tribunal Constitucional en el marco del art. 4 de la Ley 003, deberá ser denominada “accionante”, aclarando su carácter inicial de recurrente. Por su parte, la autoridad contra la cual se activó este mecanismo procesal-constitucional, deberá ser denominada “autoridad demandada”; en caso de tratarse de persona individual o colectiva será “demandada (o)”, términos que se enmarcan a la nueva dimensión procesal de la acción de amparo constitucional.

En cuanto a la terminología utilizada en la parte dispositiva, en mérito a la configuración procesal prevista por el art. 129.IV de la CPE y a efectos de guardar coherencia en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder”, caso contrario “denegar” la tutela. Al respecto, cabe acoger la aclaración efectuada en la SC 0071/2010-R de 3 de mayo, en cuanto a la denegatoria del recurso sin ingresar al análisis de la problemática de fondo, cuando establece: “No obstante, en resguardo de la previsión constitucional y a objeto de guardar armonía y no generar confusión con el uso de la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en estos casos, 'denegar' la tutela solicitada con la aclaración de que: 'no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada', dado que en estos casos el accionante puede nuevamente interponer la acción tutelar, siempre y cuando, cumpla con los requisitos de admisibilidad”.

III.3. Sobre la calidad de servidor público de carrera alegada por el accionante

III.3.1. Actos consentidos

El art. 96.2 de la LTC, establece la improcedencia del recurso de amparo constitucional, entre otros, contra los actos consentidos libre y expresamente. Por su parte, si bien no es aplicable, corrobora el razonamiento que condice el acto consentido, el art. 74.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, prevé la misma circunstancia entre otras causales, al pretender su interposición contra los actos consentidos libre y expresamente por el accionante, cuando su aceptación es fehaciente; de manera fáctica o tácita, al dejar transcurrir el plazo establecido para impugnar, procediendo a ejecutar o cumplir el acto; o en su caso, sin cuestionar en la primera oportunidad dentro de la tramitación del proceso, ya sea judicial o administrativo.

“El titular de un derecho, atendiendo razones personales o institucionales, puede consentir de manera expresa o tácita, conforme prevé la jurisprudencia, la lesión o amenaza a sus derechos, sometiendo su accionar a lo dispuesto por la autoridad demandada o particular, situación que abarca el cumplimiento de la resolución pronunciada por la autoridad o persona individual o colectiva demandada y que se impugna mediante la acción tutelar constitucional. Este proceder, funda la causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional por actos consentidos” (SC 0725/2010-R de 26 de julio).

III.3.2. Derechos y hechos controvertidos en la acción de amparo constitucional

La jurisprudencia constitucional, en la SC 0680/2006-R de 17 de julio, entre otras, precisó: “…a través del amparo no es posible dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos, sino únicamente protegerlos cuando se encuentran debidamente consolidados, aspecto que no ocurre en el caso que se compulsa conforme se ha señalado reiteradamente…”.

Por su parte, la SC 0278/2006-R de 27 de marzo, indicó: “…el recurso de amparo constitucional es un mecanismo instrumental para la protección del goce efectivo de los derechos fundamentales por parte de las personas, por tanto protege dichos derechos cuando se encuentran consolidados a favor del actor del amparo, no siendo la vía adecuada para dirimir supuestos derechos que se encuentren controvertidos o que no se encuentren consolidados, porque dependen para su consolidación de la dilucidación de cuestiones de hecho o de la resolución de una controversia sobre los hechos…”. Similar interpretación, se reiteró en la SC 0565/2010-R de 12 de julio, concluyéndose que la acción tutelar de amparo constitucional, bajo ningún concepto, puede utilizarse para la declaración de derechos no consolidados o controvertidos.

III.4.   Naturaleza jurídica de la acción amparo constitucional y su carácter subsidiario

El art. 128 de la CPE, previene la acción de amparo constitucional cuya finalidad es la protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

A su vez en el art. 129 del texto fundamental, se advierte los dos principios que la caracterizan, subsidiariedad e inmediatez, precisándose en el parágrafo I, que esta acción se podrá interponer: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; característica ya asumida en la Ley del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia constitucional determinando que esta acción tutelar es viable únicamente en la medida en que el accionante agote previamente todos los medios ordinarios o administrativos en la salvaguarda de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales y sólo ante la persistencia de la lesión se apertura la acción de amparo constitucional.

Dado el carácter subsidiario de esta acción tutelar: “…la jurisdicción constitucional sólo podrá analizar aquellos actos u omisiones demandados de ilegales que fueron reclamados oportunamente ante la vía judicial o administrativa pertinente; esto es en el momento hábil de producido el agravio el cual debe ser invocado necesariamente en las subsiguientes instancias sino es reparado en la primera, a través de los medios o recursos que franquea la ley. En consecuencia, aquellas lesiones no acusadas ante la vía ordinaria, no pueden ser analizadas a través del recurso de amparo constitucional; dado que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional glosada precedentemente, de manera general, son los jueces y tribunales ordinarios los llamados a reparar los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionados en el mismo proceso (judicial o administrativo), y sólo excepcionalmente, y en defecto de aquéllos, la jurisdicción constitucional podrá hacerlo; en cambio, si el reclamo se efectúa en forma directa a través del recurso de amparo constitucional, no se activa la jurisdicción constitucional, dada la naturaleza subsidiaria del amparo; pues, como quedó precisado, en esos casos, las autoridades judiciales o administrativas no tuvieron oportunidad de conocer los agravios formulados por el recurrente y, en su caso, repararlos” ( las negrillas nos pertenecen) (SSCC 1086/2005-R, 0492/2007-R y 0625/2007-R, entre otras).

         

En ese mismo sentido se registra la SC 0289/2010-R de 7 de junio, puntualizando: “El art. 94 de la LTC y la jurisprudencia constitucional, establecen la (…) naturaleza subsidiaria que ahora esta reconocida por la actual acción de amparo constitucional, el art. 129 de la CPE, que dispone que la acción tutelar se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados(…)en consecuencia, la jurisprudencia constitucional, es de aplicación en los recursos de amparo constitucional analizados bajo el marco de la Constitución Política del Estado vigente”.

La SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, desarrolla las subreglas de improcedencia del recurso de amparo por subsidiariedad, cuando: “…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico…” (las negrillas son nuestras).

III.5.   Recursos de impugnación para funcionarios públicos de carrera

El art. 12 del DS 26319 de 15 de septiembre de 2001, prevé que: “Los interesados podrán impugnar las resoluciones o actos administrativos definitivos relativos a decisiones referidas al ingreso, promoción y retiro de la carrera administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico…”. Se deduce que, cuando un funcionario público de carrera, es desvinculado de la institución en la cual se procedió a su registro como tal, considerando que su situación jurídica se adecua a la de un servidor de carrera administrativa, tiene expedita la interposición de los citados recursos de impugnación.

Por su parte los arts. 30. I, II y 33.II del citado Decreto Supremo, prevén el recurso de revocatoria contra la decisión de prescindir de los servicios de un funcionario público de carrera, que debe interponerse a los cuatro días siguientes a la fecha de notificación, debiendo ser resuelto por la máxima autoridad ejecutiva de la entidad. Ante la negativa, aún puede formular el recurso jerárquico a los cinco días siguientes a su notificación o de vencido el plazo para pronunciar el fallo del recurso de revocatoria, que será tramitado conforme establece el art. 61 inc. a) del EFP y resuelto por la Superintendencia del Servicio Civil.

III.6. Sobre el derecho al debido proceso

El art. 115.II de la CPE. establece que: El Estado garantiza el derecho al debido proceso al señalar que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. En este sentido, el debido proceso, exige que los litigantes tengan el beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar; es decir, implica el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, lo que importa a su vez el derecho a la defensa, como uno de los elementos constitutivos del debido proceso que garantiza a las partes intervinientes, el conocimiento y acceso de todo lo obrado, con la facultad de impugnación de los actos que considere lesivos a sus intereses en igualdad de condiciones conforme al procedimiento preestablecido, el emplazamiento personal, el derecho de ser asistido por un intérprete, el derecho a un juez imparcial; y por otra parte, la observancia de las disposiciones legales procesales; es decir, los procedimientos y formalidades establecidas por ley.

Respecto a la naturaleza y los elementos constitutivos del debido proceso, la Constitución Política del Estado, lo consagra como un principio, un derecho y una garantía, es decir, en su triple dimensión: como derecho fundamental de los justiciables, de quien accede reclamando justicia, la víctima y de quien se defiende; como un principio procesal, al involucrar la igualdad de las partes previsto en el art. 119.I de la CPE; y una garantía de la administración de justicia, por cuanto el proceso se desarrollará conforme a las reglas formales previstas al efecto. De esa triple dimensión, se desprende el debido proceso como derecho fundamental autónomo e indirecto o garantía.

En ese contexto, la SC 0316/2010-R de 15 de junio precisó: “…nuestra Ley Fundamental instituye al debido proceso como:

1) Derecho fundamental: Como un derecho para proteger al ciudadano en primer orden de acceso a la justicia oportuna y eficaz, como así de protección de los posibles abusos de las autoridades originadas no sólo en actuaciones u omisiones procesales, sino también en las decisiones que adopten a través de las distintas resoluciones dictadas para dirimir situaciones jurídicas o administrativas y que afecten derechos fundamentales, constituyéndose en el instrumento de sujeción de las autoridades a las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico.

 2) Garantía jurisdiccional: Asimismo, constituye una garantía al ser un medio de protección de otros derechos fundamentales que se encuentran contenidos como elementos del debido proceso como la motivación de las resoluciones, la defensa, la pertinencia, la congruencia, de recurrir, entre otras, y que se aplican toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo las distintas garantías jurisdiccionales inherentes al debido proceso, normas rectoras a las cuales deben sujetarse las autoridades pero también las partes intervinientes en el proceso en aplicación y resguardo del principio de igualdad-“.

III.7. Derecho al trabajo

El art. 46.I.1 de la CPE, prevé que “Toda persona tiene derecho (…) Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna.

El art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, indica que toda persona tiene derecho al trabajo, a su libre elección, a condiciones equitativas y satisfactorias, que le asegure a ésta y su familia, una existencia conforme a la dignidad humana.

Este Tribunal, precisó este derecho en la SC 0571/2010-R de 12 de julio, describiéndolo como: “Derecho de naturaleza social y económica que significa la potestad o derecho que tiene toda persona según su capacidad y aptitudes, a buscar un trabajo, postularse o acceder al mismo, y mantenerlo, claro está de conformidad a las circunstancias y exigencias del mismo, y según el orden normativo que lo regula, de tal manera que en base a este derecho quien desarrolla la actividad física o mental pueda procurarse su propia manutención como la de su familia, para subsistir en condiciones mínimas de dignidad humana”.

III.8. Análisis del caso concreto

Conforme a la problemática formulada en el presente caso, es necesario dividir los fundamentos expuestos en la presente Sentencia; primero, con relación a la calidad de funcionario público de carrera del ex SNC, alegada por el accionante; luego, sobre el despido de la ABC, sin previo proceso.

III.8.1. Sobre la alegada calidad de funcionario público de carrera

Es de observancia y aplicación la normativa y jurisprudencia transcrita en el Fundamento Jurídico III.3, de la presente Sentencia, considerando que de la revisión y análisis de antecedentes, el accionante no impugnó el memorándum 088, dictado por la autoridad liquidadora del SNC, institución de la que obtuvo la calidad de funcionario público de carrera; éste memorándum, agradece sus servicios prestados en el cargo de profesional 1 “B” Ingeniero en Estructuras Viales con ítem 129, a partir de esa fecha; y lee insta a presentar su declaración jurada de bienes a la conclusión laboral y entrega de activos fijos y documentos que tenía a su cargo. En la misma fecha, el Gerente Administrativo y Financiero de la ABC, pronunció el memorándum 088/2006, comunicándole su incorporación a esa entidad en el mismo cargo, escala salarial y número de ítem; sin embargo, en este documento, también se hace conocer que, conforme el art. 30 del DS 28946, dentro del plazo máximo de noventa días calendario, después de su incorporación, sería sometido a un proceso de evaluación de confirmación, en cumplimiento a lo establecido por el art. 25 del EFP, de cuyo resultado dependería su ratificación en el cargo.

En ese contexto, el desconocimiento de su calidad de funcionario público de carrera se remite al memorándum de agradecimiento de servicios emitido por la institución que procedió a su registro en tal condición; es decir, el SNC; además, en el memorándum de incorporación a la ABC, se comunica la evaluación para su ratificación en el cargo, resultando éste el momento procesal en el que el accionante debió impugnar su situación en la nueva institución, aduciendo lo argumentando en la presente acción tutelar, en sentido que ante su incorporación a la nueva institución, se mantenía su calidad de funcionario de carrera; teniendo desde la fecha de recepción del referido memorándum, cuatro días para interponer el recuso de revocatoria previsto por el art. 12 del DS 26319, conforme al art. 30.I de la citada normativa, que se encuentra vigente, dejando precluir su derecho de impugnar la conclusión de la relación laboral, su incorporación a la ABC con el sometimiento a una evaluación en caso de pretender la confirmación o ratificación en el cargo y por ende, que se desconsidere su calidad de funcionario de carrera.

A ello se suma que el accionante, consintió tal situación al tener pleno conocimiento del proceso de liquidación del SNC y someterse a la evaluación de personal de esa institución, sin antes oponerse a la conclusión de la relación laboral y exigir, si así lo consideraba pertinente y correcto, el reconocimiento de su ingreso a la ABC en calidad de funcionario público de carrera del ex SNC; en consecuencia, respecto a este argumento, es de observancia y aplicación el carácter subsidiario de la acción tutelar, así como el razonamiento sobre la no procedencia del amparo constitucional por existencia de actos consentidos.

III.8.2. Sobre el despido sin proceso previo

Transcurrido el plazo para la inducción y posterior evaluación para la confirmación en el cargo dentro de la ABC, mediante memorándum dictado por Gerente Administrativo y Financiero 162, la ABC comunica al accionante, la “confirmación en su puesto de trabajo y la continuidad de su funciones como Profesional 1 “B” - INGENIERO EN ESTRUCTURAS VIALES con el ítem 129, dependiente de GERENCIA DE CONSTRUCCION” (sic), al haber obtenido un resultado positivo en dicha evaluación, que según consta en el formulario SAP-DOT-015, el accionante alcanzó un puntaje de 96.

A pesar de ello, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la ABC, emitió el memorándum 192, comunicándole su destitución en el cargo que ocupaba, aduciendo el cumplimiento del art. 67 del Reglamento Interno de Personal; acto administrativo, contra el que se formuló los recursos de revocatoria y; posteriormente, jerárquico, que fueron desestimados por las autoridades ahora demandadas con los fundamentos que éstos contienen; sin embargo, considerando que el accionante fue confirmado en su puesto de trabajo en mérito a haber obtenido un resultado positivo del proceso de inducción y evaluación al que se sometió, no se advierte que en resguardo de ello se hubiese desarrollado ningún procedimiento administrativo de naturaleza disciplinaria que respalde la decisión de emitir un memorándum de destitución, situación arbitraria e ilegal que lesiona el debido proceso en su doble dimensión como derecho y como garantía, y también el derecho a la defensa, conforme a la naturaleza y alcance de éstos desarrolladas en el Fundamento Jurídico III.6.

Finalmente, conviene precisar que la interposición y trámite de la denuncia por el delito de peculado y otros, interpuesta por la ABC contra el accionante, no puede generar dicha consecuencia entre tanto no exista sentencia condenatoria ejecutoriada, sin que el argumento del cumplimiento del art. 67 del Reglamento Interno de la ABC, que establecería que ante una imputación contra el funcionario se procedería a su retiro, pueda ser aplicado por encima de los principios, derechos fundamentales y garantías constitucionales, conforme prevé el art. 410 de la CPE, que constituye la norma suprema del ordenamiento jurídico y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, primacía que también estaba prevista en el art. 228 de la CPEabrg.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al haber concedido el recurso, ahora acción de amparo constitucional, aunque con otros fundamentos, efectuó una correcta compulsa del contenido de los hechos y alcances de la presente acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud a la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público; 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, resuelve APROBAR la Resolución 58/2007 de 20 de diciembre, cursante de fs. 3665 a 369 vta., pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz; y en consecuencia, CONCEDE la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No interviene el Magistrado, Dr. Marco Antonio Baldivieso, por haber sido declarado en comisión.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce

PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños

MAGISTRADA