SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2733/2010-R

Gerardo Arce Lema y Vivian Ossio de Claver en representación de la BBVA PREVISION AFP SA., por informe escrito cursante de fs. 221 a 228 y vta. y en audiencia señalaron lo siguiente: 1) El recurrente en representación del Federico Alfonzo Martínez Camacho Ávila, interpuso con anterioridad un Recurso de amparo constitucional el 23 de septiembre de 2008, recurso que mereció la Resolución 37/2008 de 24 de septiembre, disponiendo la improcedencia del Recurso de amparo, antecedente que establece la improcedencia in límine del presente recurso al concurrir la causal prevista en el art. 96. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC); 2) El recurso igualmente fue presentado fuera del plazo previsto por ley, por cuanto se establece que la respuesta a la solicitud de pago de pensión de invalidez por parte de la AFP fue recibida el 18 de enero de 2008, siendo la última comunicación realizada por la AFP, no obstante el presente recurso fue presentado el 29 de agosto de “2006” (sic); es decir, fuera del plazo de los seis meses establecidos por el Tribunal Constitucional; 3) Las AFP's se encuentran reguladas, controladas y supervisadas por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, instancia que está dentro del campo de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo reglamentada por el DS 27175 de 15 de septiembre de 2003; consecuentemente, el recurrente tiene los recursos administrativos establecidos por dicha norma para reclamar su derecho a la pensión por invalidez ante la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros en una primera instancia y ante la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI) en segunda instancia; 4) De la definición que hace el art. 4.1 del DS 25174 de 15 de septiembre de 1998, se concluye que el dictamen es un documento emitido por un perito que prueba únicamente el origen y el grado de la invalidez del afiliado y no constituye como documento idóneo para establecer el derecho del afiliado a la pensión por invalidez; 5) Todas las prestaciones que otorga la seguridad social deben brindar dentro del marco jurídico que las regulan, las solicitudes de pensión por invalidez se encuentran reguladas por la Ley de Pensiones; 6) Por mandato constitucional y en cumplimiento de sus obligaciones legales establecidas en el inc. s) del art. 31 de la LP, la AFP tiene la obligación de cumplir con lo dispuesto por la Constitución Política del Estado, Ley de Pensiones y demás normativa que regula el Seguro Social Obligatorio, es decir, que para proceder a otorgar la pensión por invalidez de origen de riesgo común, la AFP tiene el deber legal de verificar el cumplimiento de los requisitos de cobertura del afiliado, establecidos en el art. 8 de la LP, con el fin de determinar la procedencia o no del pago de la prestación de invalidez, por lo que toda solicitud de pensión por invalidez de origen de riesgo común se encuentra al cumplimiento de requisitos legales; 7) La solicitud de pensión por invalidez presentada por el afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            no cumple con el requisito establecido en el inc. c) del art. 8 de la LP, por cuanto el Dictamen 3223/2007, emitido por la entidad encargada de calificar, establece como fecha de siniestro el 12 de junio de 2007 y la última prima pagada antes de la fecha del siniestro (12 de junio de 2007) corresponde al periodo de abril de 2004, habiendo transcurrido 38 meses y 12 días de la última prima pagada a la fecha de siniestro, más de 12 meses establecidos por el inc. c) del art. 8 de la LP; 8) La descobertura de la solicitud de pensión por invalidez de origen de riesgo común se produjo por mora del empleador en el pago de las contribuciones al seguro social obligatorio conforme los estados de cuentas del empleado y del afiliado; 9) Por su parte los arts. 25 y 26 del Reglamento de la Ley de Pensiones, DS 24469, establecen los requisitos para las pensiones por invalidez, el afiliado para tener derecho al pago de una pensión de invalidez por riesgo común debe cumplir con los requisitos del art. 8 de la LP y para el cumplimiento del inc. b) un total de 60 contribuciones, debiendo tomarse en cuenta las cotizaciones realizadas al SENASIR y las realizadas al Seguro Social Obligatorio; 10) La aseveración de que no se inició un proceso ejecutivo social al LAB S.A. porque BBVA Previsión AFP S.A. conforma parte del paquete accionario de esa empresa, es una afirmación temeraria, puesto que por determinación de la Ley de Capitalización, Ley de Pensiones, PCP y demás disposiciones legales las administradoras de fondos de pensiones se constituyen en fiduciarios de los recursos de las empresas capitalizadas que constituyen el fondo de capitalización colectiva, fondo en el que tiene participación accionaria el LAB S.A. y no la administradora de fondos de pensiones; 11) Revisado el estado de cuenta del recurrente y del estado de cuenta del empleador, se establece que el LAB S.A. no pagó las contribuciones retenidas del recurrente desde mayo de 2004 a la fecha y el art. 33 de la LP, establece la responsabilidad que el empleador debe asumir como consecuencia del pago inoportuno de las contribuciones al Seguro Social Obligatorio, precepto que fue regulado por el DS 27324 de 22 de enero de 2004 y por la RA Nº SPVS-IP 883 de 21 de agosto de 2006, emitida por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros; 12) Esta Administradora notificó al empleador con el capital necesario equivalente a Unidades de Fomento a la Vivienda (UFV's) 1.701.342,50 (un millón setecientos un mil trescientos cuarenta y dos 50/100 UFV's el 3 de enero de 2008, por ruta PREV-COB REC 02/01/08 de 2 de enero; 13) Al amparo de los arts. 23, 31 inc. d) de la LP y 95 del DS 24469, BBVA PREVISIÓN AFP S.A.,  ha demandado proceso ejecutivo social contra el LAB S.A. exigiendo el pago de: a) Las contribuciones en mora devengadas al seguro social obligatorio; y, b) El cobro del recargo del afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, proceso que se sustancia en los Juzgados Primero y Tercero de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de Cochabamba, que se encuentran con Sentencia Ejecutoriada de 29 de mayo de 2001; 14) El proceso ejecutivo social por el cobro de recargo del afiliado Ramiro Martínez Camacho Ávila, se demandó ante el Juzgado Tercero de Partido de Trabajo y Seguridad con la nota de débito 6210-23 de 12 de enero de 2008, a la fecha se encuentra en apelación de Sentencia; 15) El determinar que la prestación por invalidez pretendida por el recurrente se deba pagar a pesar de que no se encuentren cumplidos los requisitos establecidos en el art. 8 de la LP, sería vulnerar la normativa que regula el Seguro Social Obligatorio causándose daño a las cuentas administradas y protegiendo a los empleadores que no pagan a las APF´s las retenciones a sus trabajadores; 16) La aplicación de la SC “980/2005”, sin efectuar el estudio necesario, afectaría la garantía de legalidad establecida en el art. 16 de la CPEabrg, por cuanto no se aclararían las razones que tuvo para aplicar precisamente ese criterio y no uno diferente, dejando en indefensión al recurrido, por otro lado el objeto, sujeto y causa que originó ese proceso no es igual al caso de autos al existir diferencias  sustanciales, porque en el caso de Edwin Céspedes, la solicitud de pensión por invalidez fue a consecuencia  de una enfermedad de Riesgo Común (Diabetes) y no contaba con atención médica de la Caja Nacional de Salud (CNS), debido a que aún no percibía una pensión de invalidez y no había realizado ninguna cotización al seguro de corto plazo; y, 17) Conforme lo señalado solicita se declare improcedente el recurso por mandato del art. 96. 2 de la LTC, por incumplimiento del principio de inmediatez y porque el recurrente no inició ni agotó los procedimientos administrativos previos establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo y en el caso de que declara procedente el recurso se establezca de manera clara e inequívoca la fuente de financiamiento de los recursos para el pago de las pensiones de invalidez.  

Resulta preciso remitirnos a los establecido en la SC 0347/2010-R de 15 de junio, que respecto a la competencia territorial para conocer las acciones de amparo constitucional efectúo un análisis integrador de la jurisprudencia y doctrina constitucional, concluyendo que:“(…)  que es competente el juez o tribunal: 1. Del lugar donde se produjo el acto u omisión ilegales o indebidos; 2. Tratándose de resoluciones administrativas o judiciales, corresponde al juez o tribunal del distrito o asiento judicial del lugar donde la autoridad emitió o dictó la resolución considera ilegal y que es el lugar donde tiene su domicilio institucional. 3. Tratándose de varias resoluciones, debe interponerse donde se emitió la de mayor jerarquía, pues en concordancia con el principio de subsidiariedad, a esa autoridad o instancia donde correspondía subsanar o corregir en última instancia el acto o resolución denunciado de ilegal”.

         Señalando igualmente que: “No obstante, cuando en grado de revisión este Tribunal advierta que los jueces o tribunales de amparo constitucional, no han cumplido con las reglas de la competencia en razón de territorio; empero, existan circunstancias que no afectan al fondo, por los principios de economía y celeridad procesales que son entre otros la base del sistema judicial, no corresponde la nulidad de obrados, sino emitir Sentencia concediendo o denegando la tutela, esos casos son: 1 Si pese a la incompetencia en razón de territorio, la autoridad administrativa o judicial, es notificada oportunamente, y presenta informe oral o verbal en audiencia, puesto que ello significa que no ha existido indefensión. 2 En los casos, donde la denegatoria es evidente y corresponda ese pronunciamiento”.

         Ahora bien, del legajo procesal arrimado al expediente se establece que la presente acción de amparo fue interpuesta en la ciudad de Cochabamba contra Idelfonso Núñez López, Gerente General de la BBVA PREVISIÓN AFP S.A. y Gabriela Ruiz Justiniano, Jefa Nacional de Prestaciones de la referida Administradora, quienes tienen su domicilio en la ciudad de Santa Cruz, lo cual significa que la acción de defensa debió ser interpuesta en el Distrito Judicial de Santa Cruz; no obstante de fs. 221 a 228 vta., cursa el informe presentado por las autoridades demandadas representadas -conforme al testimonio de poder 616/2008- por Juan Gerardo Arce Lema y Vivian Remedios Ossio Barba de Claver (fs. 49 a 58 vta.), quienes además en defensa de la entidad ahora demandada, se hicieron presentes en la audiencia del recurso.

En consecuencia en aplicación del entendimiento jurisprudencial antes referido, al no haber indefensión de la parte demandada, sino una actitud activa, no hay óbice para la prosecución de la causa, puesto que la situación procesal quedó salvada; con esta aclaración corresponde ingresar al análisis de la problemática planteada.