SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0299/2010-R

El recurrente en el memorial presentado el 12 de octubre de 2006, cursante a fs. 894 a 911, manifiesta que el Banco Boliviano Americano (BBA), en octubre de 1997 suscribió la escritura pública 267/97 de 1 de octubre de 1997, donde figura como deudor principal Tomas Murray Barbieri Kennedy y como garantes hipotecarios Miguel Johnny Nogales Viruez y otros, en la cual se reprograma el compromiso de pago y se ratifican las garantías otorgadas en la escritura pública 22/96 de 3 de mayo de 1996. Ante el incumplimiento del deudor, se inició proceso coactivo civil de ejecución de garantías reales sobre crédito hipotecario, dictándose Sentencia el 1 de noviembre de 1999; y como consecuencia de la disolución del BBA, el 30 de noviembre de 1999, se cedió el crédito a favor del BCB, quien entregó a sus mandantes en administración la cobranza del crédito por contrato de 1 de diciembre de 1999, apersonándose al proceso el 24 de abril de 2000; mientras que contra la Sentencia, el deudor opuso excepción de falsedad e inhabilidad del título coactivo, declarada improbada y ratificada en apelación por la Sala Civil Segunda mediante Resolución 071/2001 de 7 de febrero; luego, al fallecimiento del deudor el 24 de febrero de 2001, el proceso quedó en suspenso varios meses, hasta que el Juez de la causa dispuso la notificación a los herederos, apersonándose la esposa a quien se designó tutora ad litem de los hijos menores, a partir de lo cual se ingreso a la etapa de ejecución de las garantías hipotecarias, con el avalúo pericial de los inmuebles.

Refiere que el garante hipotecario Miguel Johnny Nogales Viruez, el 28 de abril de 2000, solicitó fotocopias legalizadas del proceso, lo que demuestra que se hallaba enterado de la existencia y del estado del mismo, reiterando su petición el 3 de mayo de 2000, reconociendo ser garante de las obligaciones en ejecución; asimismo, el 16 de abril de 2001, se apersonó nuevamente solicitando certificación de operaciones comerciales y bancarias realizadas sobre los bienes constituidos en garantía hipotecaria que dieron lugar a la iniciación del proceso coactivo, conociendo perfectamente del trámite en el Juzgado Cuarto de Partido en lo Civil, donde alegando despojo pretendió oponerse a la ejecución del mandamiento de embargo, escogiendo la vía penal, lo que ratifica que estaba plenamente enterado de las actuaciones judiciales y que se perseguía el pago de la obligación con los bienes de su propiedad entregados en garantía hipotecaria; empero, el 27 de septiembre de 2004, planteó nulidad de obrados presentando como prueba las fotocopias legalizadas del proceso, cuando su derecho precluyó pues se contaba con Sentencia ejecutoriada con calidad de cosa juzgada, siendo declarada procedente por Resolución 556/04 de 20 de diciembre, disponiendo se anulen obrados hasta fs. 358 (del expediente original), es decir, hasta que se designe perito y se cite con la Sentencia a Miguel Johnny Nogales Viruez y otros, para que hagan valer sus derechos que pudieran corresponder, atentándose así contra la calidad de cosa juzgada de la Sentencia y los principios de preclusión y seguridad jurídica.

Relata que los garantes hipotecarios Miguel Johnny Nogales Viruez y Carmen Miriam Caballero de Nogales opusieron excepciones de prescripción y falsedad e inhabilidad del título, respondidas por la entidad acreedora en sentido de que una hipoteca no prescribe sino se extingue por extinción de la obligación principal conforme al art. 1388 inc. 1) del Código Civil (CC), y que al haber sido oportunamente planteada la acción de cobro contra los deudores, no era posible su extinción ni prescripción y respecto al documento base de ejecución consistente en el instrumento público 267/97, al ser un documento de reconocimiento de deuda, subsanó cualquier supuesto defecto e irregularidad de la escritura original de préstamo, pues los garantes hipotecarios no realizaron ninguna observación, al contrario convalidaron su vigencia y validez; sin embargo, el Juez Cuarto de Partido en lo Civil, dictó la Resolución 61/06 de 3 de febrero de 2006, declarando extinguida la obligación patrimonial por prescripción, con el argumento de haber transcurrido más de cinco años en que pudo hacerse valer la acreencia, además que la obligación es comercial y no puede ser reglada por normas de derecho público, rechazando el plazo de diez años previsto en la Ley de Administración  y control Gubernamentales al tratarse de caudales públicos y declaró improbada la excepción de falsedad e inhabilidad del título. En apelación, la Sala Civil Cuarta por Auto de Vista D-295/2006 de 24 de julio, confirmó la Resolución, señalando que toda garantía es un derecho real accesorio y su función económica está destinada a garantizar el pago de un crédito, cuyo incumplimiento implica el remate del bien hipotecado, consiguientemente su titular debe ser citado y/o notificado, lo que en autos aconteció recién el 2005, después de más de seis años y diez meses; y, planteada la solicitud de complementación y enmienda fue rechazada por Auto de 2 de agosto de 2006.

Explica que las autoridades recurridas al haber pronunciado los fallos impugnados, no tuvieron en cuenta aspectos jurídicos de fondo, incurriendo en error en la conceptuación del papel de los garantes hipotecarios, a quienes únicamente corresponde citarlos a efecto de observar que la garantía no sea subastada por valores que no corresponden a los reales o promuevan el pago de la obligación para evitar la subasta. Tampoco se consideró la naturaleza del proceso coactivo, cuya base es el contrato, además la hipoteca es un derecho real y no una fianza personal, por lo tanto los garantes hipotecarios no podían reclamar que no se los demandó dentro de plazo. Así, la Resolución 61/06, declara que se probó que la obligación patrimonial se extinguió por prescripción de los cinco años; sin embargo, no precisa de cuál obligación se trata, generando duda sobre si la declaratoria alcanza a la obligación de pago del contrato de préstamo, aspecto que no puede estar contemplado en el fallo porque el excepcionista no tiene la calidad de deudor, por lo que debe entenderse que dicha Resolución declaró prescrita la garantía hipotecaria, no así la obligación de pago, aspecto que fue observado en apelación, sin que sea corregido por el Tribunal ad quem, limitándose a confirmar la Resolución impugnada, sin mencionar siquiera  la referencia a esa imprecisión que vulnera el art. 190 del Código de Procedimiento Civil (CPC); sin que proceda la calificación de costas por tratarse del Estado; aspectos que tampoco fueron dilucidados cuando se pidió la complementación del Auto de Vista.

Afirma que ni el Auto Definitivo ni el Auto de Vista dictados por los recurridos, se pronunciaron sobre los aspectos planteados referidos a la naturaleza del proceso coactivo que admite la excepción de prescripción solamente para el deudor, ni la diferencia que existe entre la hipoteca como derecho real que es absolutamente distinta de una fianza personal, infringiendo así lo dispuesto por el art. 236 del CPC.