SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0993/2010-R

Así pues, en la realidad constitucional boliviana, debe entenderse que la igualdad establecida en el art. 8.II de la CPE, que a la letra señala: "El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien" (las negrillas nos pertenecen), proclama la igualdad como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, esta no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada. De esta forma se puede entender que la voluntad del Constituyente que es expresada en el texto constitucional, es la de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el Constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material.

Recurriendo a la jurisprudencia comparada, diremos que el mismo Tribunal Constitucional de España, en la STC 12/2008, señala que una norma recurrida como de discriminación positiva que no puede ser calificada de excesiva en atención a la necesidad de corregir una situación de desequilibrio entre los sexos históricamente muy arraigada. Y tal como establece en su Sentencia de 19 de enero de 2009: "Obviamente esta medida en concreto (como con carácter general todas las dirigidas a la promoción activa de un colectivo discriminado) sólo se justifica en la realidad de las circunstancias sociales del momento en que se adopta, de manera que su misma eficacia habrá de redundar en la progresiva desaparición del fundamento constitucional del que ahora disfruta. Se trata, en definitiva, de una medida sólo constitucionalmente aceptable en tanto que coyuntural, en cuanto responde a la apreciación por el legislador de una situación determinada".

Hacemos un hincapié en ésta última situación, tomando en cuenta las circunstancias que justifican a una discriminación positiva que pretende restablecer el equilibrio entre grupos menos favorecidos, para así dotar de una igualdad efectiva en un tiempo y lugar determinado, cuyo fin es precisamente el de establecer una "igualdad real" contemplada como uno de los principios fundamentales de la Constitución. Partiendo de estas premisas, abordaremos el caso boliviano

Así, el problema surge cuando confrontamos -al menos en el campo teórico- derechos que se encuentran "constitucionalizados", en este caso: el derecho a la igualdad contrapuesto con la discriminación positiva en favor de las mujeres gestantes (respecto al caso analizado, pudiendo ampliarse el análisis a grupos desfavorecidos, como las ancianas, ancianos, niñas y niños, minusválidos, etc).

Para tratar de comprender la magnitud de la cuestión planteada, debemos recurrir, en primer término a los preceptos básicos del derecho constitucional. Existe una clara diferencia entre lo que es la Constitución o la norma constitucional respecto a otras normas o leyes que son de menor jerarquía. La primera es entendida como la norma jurídica de la sociedad y que también asegura y garantiza los principios y reglas que determinan  la  convivencia en dicha sociedad política; pues ella determina las normas fundamentales de carácter sustantivo y establece el procedimiento de creación de las demás normas internas del Estado y la forma de incorporarlas y darles la eficacia. Esta superioridad constitucional procede de circunstancias que la hacen singular; quizás el aspecto más importante es la facultad creadora de la Constitución de los poderes públicos del Estado; delimitando sus funciones -positiva y negativamente-; recogiendo los procedimientos de creación normativa; reconociendo los derechos fundamentales de los habitantes del Estado, e incorporando los valores esenciales o superiores de la comunidad a la que rige. Bien sabido es que, el estatus de la Constitución se encuentra en la cúspide del sistema jurídico, es decir que la supremacía constitucional, es una cualidad eminentemente política, que se halla correspondida a nivel estrictamente jurídico por la supralegalidad de las normas constitucionales. Entendiéndose que la supremacía constitucional es una cualidad política de la Constitución como el conjunto de reglas que se tienen por fundamentales, es decir, por esenciales, para la perpetuación de la forma política. La supralegalidad es la garantía jurídica de la supremacía y, en tal sentido, toda Constitución tiene vocación de transformar la supremacía en supralegalidad y por tanto en la norma superior y de inexcusable cumplimiento a la cual la sociedad política se somete.

Entonces cuando se confrontan dos derechos, en este caso el de la igualdad en términos generales que se reconoce por la Constitución (art. 8, 14.II, 26.I y 98 de la CPE), confrontada por el de la discriminación positiva que pretende reparar una injusticia o desigualdad en la conformación de una realidad donde las madres gestantes han sido vulnerables por el sistema anterior, ya sea en lo político, social, económico, etc, encontramos un dilema -lo reiteramos, al menos en el plano teórico- porque ambos presupuestos -igualdad vs. discriminación positiva-, se encuentran constitucionalizados, ya que la propia Constitución reconoce en su art. 45.V que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal", entonces, es el Estado el que debe crear y brindar líneas efectivas de protección, porque la Constitución Política del Estado, no es solo un texto de declaraciones morales, o valores y principios, sino que es un texto jurídico, que obliga a todos y cada una de las personas del Estado boliviano a someterse a ella.

En este entendido, la contrariedad emerge cuando la Constitución Política del Estado, reconoce como un principio fundamental el derecho a la igualdad de todas y todos los bolivianos, y a la vez, constitucionaliza también una discriminación positiva en favor de las mujeres gestantes, al parecer en desmedro de los hombres, pero hay que entender que son las mujeres quienes llevan en sí mismas, las facultades para poder concebir a un nuevo ser, hecho que no se da en los varones. Siendo que la discriminación positiva mediante ley puede ser implementada, modificada, derogada o abrogada conforme logre el fin que persigue que es la "igualdad efectiva y real de los grupos discriminados o en desventaja", teniendo la facultad el legislador una vez alcanzados los objetivos de quitarla del ordenamiento jurídico vigente. En cambio cuando existe una discriminación positiva que se encuentra constitucionalizada, ésta permanece inalterable, en tanto subsista en dicha Constitución.