SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0993/2010-R

Para entrar al análisis del caso, acudiremos a las investigaciones del autor Ayala Baldelomar, William (El recurso de amparo como instrumento de protección de los Derechos Fundamentales, 2010). Así debemos reconocer que dentro del ordenamiento jurídico boliviano, no se han profundizado estudios sobre la "discriminación positiva", por lo que tendremos que recurrir a legislaciones comparadas para tratar de explicar la discriminación positiva a favor de un grupo en clara desigualdad, ya que se debe entender que una cosa es la igualdad supuesta que existe en los textos, tales como el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en el texto constitucional; sin embargo, de esa igualdad formal, existe una igualdad material, que no es efectiva, porque las mujeres, los ancianos, y los niños o niñas, se encuentran materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social. Así pues, diremos que se entiende a la discriminación positiva, como el conjunto de normas políticas, sociales o económicas que se insertan dentro del ordenamiento jurídico, para así, tratar de reparar injusticias, que son producto de la misma sociedad y de su naturaleza. De esta forma se trata de encontrar un equilibrio mediante un marco legislativo; esto significa "tratar con desigualdad, en favor de un grupo que se encuentra en desventaja y por tanto en una situación desigual y desfavorable".

De esta manera, se intenta paliar una situación de injusticia que padece un determinado grupo en relación con otro que ostenta superioridad o ventaja con respecto al primero. Así, mediante mecanismos legales, se persigue con un trato discriminatorio y desigualitario, buscar una "igualdad". Debemos indicar que la igualdad, conlleva aspectos mucho más amplios que una simple concepción de la misma. Porque no puede existir igualdad de condiciones cuando existe predominio, superioridad o ventajas entre personas o grupos sociales. Por lo que la discriminación positiva, trata en su medida de equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones.

Dentro la sociedad actual, se han promovido determinadas normas jurídicas que buscan ese equilibrio, tratando de evitar así detrimentos a grupos que se encuentran en desventaja ya sea por razón de sexo, raza, origen étnico, edad, opción sexual, discapacidades físicas, entre otros. De esta forma se han desarrollado normas que pretenden la "inclusión" de las personas que se encuentran en desventaja con el conjunto en general, porque es claro que no se puede gozar de los derechos constitucionalmente reconocidos, si no se tiene la oportunidad de acceso a ellos.

Entre algunos ejemplos, podemos nombrar dentro de la legislación española a la asignación de un determinado porcentaje en los puestos de trabajo en la administración pública en favor de las personas con discapacidades, o la Ley de Paridad Electoral que obliga a los partidos políticos que incluyan dentro sus listas electorales a un porcentaje que corresponde al cincuenta por ciento en protección de las mujeres, de esta forma se garantiza una participación igualitaria tanto de hombres como de mujeres. También se puede apreciar discriminación positiva en favor de los extranjeros en la Ley de Extranjería, como en la asignación de número de plazas en los centros educativos para extranjeros. Otro ejemplo que podemos citar de discriminación positiva dentro de la legislación española es la  Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres  que de manera expresa prohíbe cualquier tipo de discriminación ya sea directa o indirectamente, el acoso sexual, la discriminación por embarazo, etc. De esta forma se da paso a la posibilidad de normas que establecen desigualdades preferentes, pero que buscan la igualdad efectiva dentro un plano real entre los ciudadanos.