SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0233/2011-R

Por informe escrito, cursante de fs. 70 a 71, los Vocales de la Sala Civil Segunda demandados, alegaron que: 1) El Auto de Vista de 13 de marzo de 2009, que el accionante considera vulneratorio a sus derechos, es claro y preciso en sus apreciaciones, por lo que no infringe ningún derecho constitucional; 2) El tema de fondo de la Resolución impugnada, es esencialmente procesal, así como la forma de actuar de las partes y del Juez dentro del proceso de divorcio; por ello, la Sala Civil Segunda, no podía pronunciarse sobre el monto de asistencia familiar fijada por el a quo; 3) El art. 383 del CF, si bien dispone la aplicación del Código de Procedimiento Civil; lo hace bajo la condición de que dicho procedimiento, no se oponga a las reglas particulares que rigen los procesos ordinarios y sumarios, así como los procedimientos voluntarios y especiales establecidos por el Código de Familia; así, el art. 383 de dicho compilado, dispone la medida provisional de fijación de asistencia familiar que refieren los arts. 388 y 389 del mismo cuerpo legal, con tratamiento especial determinado por la última disposición legal citada, que es de cumplimiento inmediato por el Juez, debiendo precisarse que la medida provisional señalada por el art. 388 del CF, no solamente se pide como tal en el proceso de divorcio, también se lo puede tramitar en “diligencia preliminar de demanda”; así, dicha medida provisional de asistencia familiar, es de atribución privativa y de inmediato cumplimiento por el Juez de la causa; y, 4) Los arts. 388 y 389 del CF, facultan al juez, a disponer de medidas provisionales, entre ellas, fijar una asistencia familiar mediante providencia inmediatamente de presentada la demanda de divorcio, la misma que no es apelable, evitando así se abra la competencia del Tribunal de segunda instancia, porque no es controvertida; sin embargo, sólo cuando se pide rebaja de la asistencia familiar fijada al principio mediante incidente, la decisión tomada por el Juez a través de Auto motivado, este último sí es apelable; motivo por el cual, la sentencia deberá ser declarada “improcedente”.