SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0233/2011-R

Sin embargo; se debe señalar que el accionante interpuso recurso de apelación contra el Auto de 10 de noviembre de 2008, resolución que fue confirmada por el Tribunal ad quem, advirtiendo e incluso guiando al accionante a que: “Por decisión y previsión del art. 389 del Código de Familia, una vez iniciado el juicio de divorcio, en cuya demanda se pide la fijación de asistencia familiar, el Juez tiene la obligación de fijarla como medida provisional, sea al providenciar la demanda o en audiencia de conciliación a llevarse a cabo a la brevedad posible, por las necesidades inmediatas a los beneficiados. La medida provisional primera de fijación de asistencia familiar, dispuesta inmediatamente después de presentada la demanda de divorcio, conforme los Artículos 388 y 389 del Código de Familia, es de facultad privativa de del Juez que conoce el proceso, de acuerdo a su prudente criterio, nace de la Ley, incensurable por el Tribunal de Segunda Instancia por su procedencia, por los fines a los que está destinado y para evitar confrontación entre esposos al inicio del juicio de divorcio. Esta medida provisional inicialmente fijada, no puede ser destruida por el recurso de apelación, solo puede modificarse con el pedido de las partes de rebaja, exoneración o disminución de la asistencia familiar, sujeto a un trámite especial y rápido (Artículos 28 y 148 del Código de Familia) cuya resolución a dictarse recién es apelable” (sic) (las negrillas son nuestras).

Como consecuencia de la determinación asumida por el Tribunal de alzada, el accionante, por memorial de 20 de marzo de 2009, en la vía incidental, pidió rebaja de asistencia familiar de forma subsidiaria ante el Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial, corriendo el incidente el a quo en traslado el 23 del mismo mes y año a la demandante; sin embargo, y sin esperar el accionante una decisión sobre dicha solicitud, interpuso la presente acción tutelar sin señalar los fundamentos de su pretensión, actuando de mala fe ante la jurisdicción constitucional, manifestándose la intencionalidad de dilación indebida del proceso principal.

Por lo que, evidenciándose que el presente proceso, se encuentra dentro de las reglas y sub reglas de subsidiaridad 2.b) referidas en la SC 1337/2003-R, citada precedentemente, corresponde denegar la tutela solicitada, por no ajustarse a los preceptos legales establecidos a través de la jurisprudencia anotada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución.