SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1245/2011-R

Por todo lo referido, con respecto al Código del Niño, Niña y Adolescente, corresponde incidir a las circunstancias del caso concreto: primero, la inviabilidad de la aplicación del carácter excepcional de subsidiariedad de esta acción tutelar; es decir, por ser menores de edad no se puede aplicar la subsidiariedad, conforme lo señala el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia; por lo que, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En ese sentido y de la revisión de antecedentes, se tiene que el representado del accionante nació el 17 de junio de 1994; por lo que, hasta la presunta comisión del delito de violación éste tenía 15 años, por lo que es considerado como adolescente inimputable y por todo lo referido supra, debe ser juzgado con la normativa correspondiente al Código del Nino, Niña y Adolescente; asimismo, la referida norma en su art. 3, en forma clara señala “Las disposiciones del presente Código son de orden público y de aplicación preferente y se aplican a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el territorio boliviano, sin ninguna forma de discriminación”; por lo que, considerando además su carácter de norma especial, ésta se antepone al Código de Procedimiento Penal y conforme al Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional, se puede colegir que, la única autoridad competente para conocer infracciones en conductas tipificadas como delitos en la ley penal en la cual incurre como autor o participe un adolescente, es el juez de la niñez y adolescencia, siendo éste el único competente para disponer las medidas cautelares, mediante resolución judicial fundada y mientras subsista la necesidad de su aplicación, debiendo ser ejecutadas de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente.

         Por otra parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, señala que la investigación de los delitos se iniciará de oficio o a denuncia ante el fiscal de la niñez y adolescencia y en su ausencia, falta o impedimento de dichos fiscales, serán reemplazados por los fiscales de partido de familia, y en el presente caso, realizó la imputación formal la Fiscal de Materia, Viviana Nieto Bizarroque, sin considerar el art. 272 del CNNA; vale decir, que el caso debía ser conocido por un o una fiscal especializada y si no tenía certeza de la edad, le correspondía verificar tal situación y conforme al art. 233 del CNNA, la Fiscal no podía disponer su aprehensión porque el adolescente tiene responsabilidad social -aunque está ligado a un delito-. Como el Código del Niño, Niña y Adolescente señala, es una atribución del juez de la niñez y adolescencia; por lo que, a momento de tener conocimiento de la minoría de edad del representado del accionante, a la brevedad posible puso en conocimiento del Juez competente; dicha autoridad refirió, en su Resolución refirió que: “bajo el principio de unidad funcional corresponde el conocimiento de las denuncias de delitos a cualquier representante del Ministerio Público, el mismo que tiene como deber principal perseguir el delito y proteger a la sociedad garantizando los derechos en este caso en particular tanto del adolescente en conflicto, con la ley penal en cuanto a la víctima” (sic), por todo ese análisis señaló que en el caso de autos el delito que les ocupa es de violación tipificado en el art. 308 con el grado de autoría art. 20 ambos del CP, que establece la pena privativa de libertad de cinco a quince años, aspecto que es contemplado en el art. 233 del CNNA. Respecto a la declaración del adolescente AA, el Juez competente en audiencia señaló que se ha acogido al derecho del silencio, por lo tanto, no hubo ninguna declaración y no se vulneró ninguno de sus derechos constitucionales.

         Ahora bien, el Juez de la Niñez y Adolescencia, prosiguió a dictar con toda competencia y motivación, la Resolución de medida cautelar de la detención preventiva del menor; ya que al concurrir riesgos procesales de fuga y de obstaculización, y al ser la autoridad judicial que debe dar la seguridad a las víctimas de violencia sexual, conforme establece el art. 15.10 de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual”, dicho Juez dispuso la detención preventiva de su representado; sin embargo, cabe hacer notar que esas medidas cautelares no son definitivas y pueden ser modificables en cualquier instancia del proceso.