SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2493/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2493/2012

Sucre, 3 de diciembre de 2012

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:         Tata Gualberto Cusi Mamani

Acción de amparo constitucional

Expediente:                        01953-2012-04-AAC

Departamento:                  Oruro

En revisión la Resolución 05/2012 de 11 de octubre, cursante de fs. 797 a 805, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ninoska Leni Villegas Ponce contra Francisco Rocabado Álvarez, Gerente General a.i. y miembro del Tribunal Jerárquico; Elizabeth Gabriela Encinas Ballón e Iver Mendoza Nina, miembros del Tribunal Sumariante, todos del Seguro Social Universitario (SSU) de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de septiembre de 2012, cursante de fs. 666 a 709 vta., subsanado el 3 de octubre de igual año (fs. 712 y vta.), la accionante expresa los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ejerció funciones como kinesióloga y fisioterapeuta en el SSU de Oruro, desde el 13 de marzo de 2007, de manera regular; sin embargo, en virtud a un primer embarazo riesgoso que sobrellevó de febrero a octubre de 2010, que revestía complicaciones, se sometió a revisiones médico obstétricas constantes, motivo por el que solicitó las respectivas licencias y bajas pertinentes, acudiendo incluso a la Comisión de Prestaciones de la entidad a objeto de ser beneficiaria de la prestación de incapacidad por enfermedad en mérito a los informes del médico ginecólogo y la médica laboralista, que daban cuenta que era portadora de un embarazo de alto riesgo obstétrico por primigestación tardía de veintitrés semanas, enfermedad pélvica inflamatoria en tratamiento con valoraciones periódicas con riesgo de un trabajo de parto prematuro por esfuerzos y sobreesfuerzos, siendo sus actividades laborales por ese momento incompatibles con su salud, por lo que se recomendó cambio de puesto o en su defecto, otorgarle baja médica por el tiempo necesario a fin de evitar posibles complicaciones posteriores irreversibles.

En base a las valoraciones médicas mencionadas, y la solicitud para que su caso sea evaluado por la Comisión de Prestaciones, dicha instancia emitió la Resolución 023/2010 de 22 de julio, declarando procedente su incapacidad por enfermedad como medida de prevención de acuerdo a los arts. 169 del Código de Seguridad Social (CSS) y 55 del Reglamento de la Ley General del Trabajo (LGT). Aprobada la determinación, era de suponer que no debía merecer ninguna suerte de ejecutoria, más aún si por cada día que transcurría las molestias y riesgos eran enormes, atingiendo que la Secretaria de la Comisión codemandada, registre la decisión, la archive y la comunique haciendo entrega al médico tratante para que elabore el certificado de baja o incapacidad; empero, no obró así, en perjuicio de su persona.

Agrega que, el padre de su hijo como ex Gerente General del SSU, tenía conflictos diarios con la codemandada, por las falencias de esta funcionaria y que también generó antipatía con el representante legal de la Federación de Docentes de la Universidad Técnica de Oruro (FEDUTO), por actos de fiscalización que había realizado; quien en “vendeta” solicitó una auditoría direccionada a su persona, en conocimiento que había procreado un hijo para éste, con la única intención de perjudicarle, sin tomar en cuenta que ella no tenía nada que ver con estos actos ni con los revanchismos que las personas citadas tenían con él. Alude que, los miembros de la Comisión de Prestaciones, paradójicamente fueron los mismos que llegaron a formar parte del Tribunal Sumariante y Jerárquico; contrariamente, por actos propios que les concernía cumplir; afectando con ello el juez natural, lesionado también con la participación de Iver Mendoza Nina, representante del Sindicato del que fue expulsada, constando su firma en las cartas en las que le expusieron esa decisión. Añade que, el beneficio concedido por la Resolución 23/2010, tuvo un retraso considerable, no siendo de responsabilidad suya que no se hayan expedido los certificados de baja médica y peor aún que los trámites no hayan seguido curso regular para hacer conocer al médico tratante y se cumpla lo previsto por el Reglamento Único de afiliación y Prestaciones del Sistema de Seguridad Social a Corto Plazo; más aún si se observa el delicado estado de salud en el que se encontraba, y que por la alergia que presentó tuvo que ser transferida incluso a Cochabamba por falta de solución en Oruro; y que, se debía velar por el interés superior de la vida y salud de su hijo gestante.

Relata que; posteriormente, quedó embarazada por segunda vez desde septiembre de 2011 a mayo de 2012; siendo durante este periodo objeto de presiones laborales de parte del SSU, al extremo que tuvo que representar esta situación al Presidente del Directorio de la entidad por acoso laboral y discriminación, sumado al inicio del proceso administrativo interno por las razones glosadas; por lo que cursó reclamo al Defensor del Pueblo, denunciando dichas circunstancias, pero lamentablemente no obtuvo respuesta. En otro ámbito, pidió por notas de 27 de febrero y 13 de marzo de 2012, vacación al amparo del art. 209 del Estatuto del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia; empero, incoherentemente, el 4 de mayo de ese año, le rechazaron su pedido por no tener supuestamente respaldo legal al no existir reglamentación ni contarse con un estudio serio sobre las radiaciones ionizantes a las que estaba sujeta en sus funciones, actitud con la que se demostró la total violación de sus derechos y los de su hijo en gestación; estando claramente establecido en el art. 83 del citado Estatuto, que los fisioterapeutas y kinesiólogos expuestos a estas radiaciones tienen derecho a quince días de vacación anual, extraordinaria y remunerada además de su vacación ordinaria.

Puntualiza que en el proceso administrativo interno: a) La Resolución que dispuso la realización de auditoría sobre vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a su persona, fue emitida sin la aprobación de la mayoría de los miembros del Directorio; toda vez que, concernía estar sustentada al menos con tres firmas de sus componentes. Asimismo, no se le notificó con los resultados del trabajo de auditoría; b) El Tribunal Sumariante fue conformado ilegalmente, incumpliendo lo establecido en el Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por su similar 26237 de 21 de junio de 2001, en lo concerniente al art. 12, al no haber sido compuesto dentro de la primera semana del año; de otra parte, era imperiosa la representación de dos miembros designados por el Colegio de Médicos conforme al art. 42 de su Estatuto, y especialmente de un miembro de su Colegio Profesional. Al tratar de cumplir estas exigencias se convocó a Otto Otilio Cuevas Villanueva, quien ni siquiera participó en el sumario aludiendo la vulneración del artículo prenombrado, haciéndolo figurar en la Resolución del proceso con voto disidente, sin observar que se abstuvo de participar, por lo que concernía sustituirlo. Los asesores legales de las entidades del sector público sólo pueden cumplir la función de secretarios -excepto lo preceptuado por el art. 67 del DS 23318-A-, aspecto confirmado a través del Manual de Funciones de Cargos del SSU para la Asesora Legal, que prevé que debe oficiar de Secretaria del Tribunal Sumariante. No obstante, la codemandada fungió como miembro del Tribunal siendo además quien redactó todas las Resoluciones de primera y segunda instancia; por lo que no se cumplieron las reglas para la constitución del Tribunal; c) Si bien fue citada con el Auto de apertura del sumario interno, no se la citó ni convocó para prestar su declaración informativa, estableciéndose que únicamente en caso de ser necesario se llamaría a los presuntos responsables para tomar su declaración, en vulneración de su derecho a la defensa; no siendo negociable el hecho de prestar declaración, incurriéndose en discriminación al sí convocar a los otros coprocesados; d) El recurso de revocatoria que presentó, no fue considerado por haber omitido firmarlo, sin observar que por el principio de informalismo consagrado por el art. 4 inc. l) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), esta omisión involuntaria pudo ser subsanada viendo su intención tomando también en cuenta el principio de favorabilidad; sin embargo, se lo rechazó invocando el art. 93 del Código de Procedimiento Civil (CPC), inaplicable a su caso; e) No existe congruencia en la Resolución que concluyó el proceso administrativo; toda vez que, el Auto de apertura del sumario no hizo mención alguna a la Ley General del Trabajo y antagónicamente se la sancionó por la supuesta transgresión del art. 16 inc. e) de esta Ley, sin la debida motivación de cual era el convenio transgredido, al no hacerse subsunción alguna y consideración del valor probatorio de éste y no establecer de qué manera adecuó su conducta a los tipos normativos transgredidos; no se consideró el desempeño de sus funciones con responsabilidad, eficiencia y logros conseguidos; y, f) Se la sancionó con su destitución de manera grosera, dolosa y mal intencionada generando preocupación en su familia y afectando el futuro de sus dos hijos; sin tomar en cuenta que la baja o incapacidad a cargo del médico tratante es una mera formalidad que podía ser subsanada, más aún si por derecho le correspondía el descanso pre y post natal siendo un descanso legítimo; habiéndose dispuesto la pena con excesiva ligereza prescindiendo de criterios rectores de proporcionalidad y de ausencia de motivación.

           

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Estima lesionados sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una justa remuneración, a la seguridad social, a la inamovilidad funcionaria por estado de embarazo y de hijo menor a un año de edad, a la maternidad, a la no discriminación, a la “seguridad jurídica”, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al vivir bien, a la petición y al juez natural, así como de los principios de congruencia, proporcionalidad, informalidad y favorabilidad; citando al efecto los arts. 14.I, II, III y IV; 15.I, II y III; 23; 35.I; 37; 45.II, III y V; 46.I, II y III; 48.I, II, III, V y VI; 49.III; 115.II; 116.I; 120.I y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela impetrada, ordenando: 1) La nulidad del proceso administrativo interno instaurado en su contra; y, consiguientemente de las Resoluciones: Sin número de 7 de febrero, 1 de marzo y 23 de marzo, todas de 2012, que concluyeron con la sanción de su destitución; 2) Remisión de antecedentes al Ministerio Público para la apertura de proceso por el delito de prevaricato, incumplimiento de deberes y resoluciones contrarias a la Constitución Política del Estado y la ley, contra las autoridades demandadas; y, 3) Resarcimiento de daños y perjuicios además de costas del proceso hasta la suma de Bs50 000.- (cincuenta mil bolivianos), a pagarse por los demandados; por las lesiones y traumas sicológicos ocasionados hasta el presente y a futuro al ser madre soltera y único sostén de sus hijos.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional se realizó el 11 de octubre de 2012, en presencia de la accionante asistida de su abogado, de los demandados miembros de los Tribunales Jerárquico y Sumariante, Francisco Rocabado Álvarez y Elizabeth Gabriela Encinas Ballón; ausentes el codemandado miembro del Tribunal Sumariante, Iver Mendoza Nina, los terceros interesados y el representante del Ministerio Público, según consta en el acta cursante de fs. 772 a 796, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la accionante ratificó in extenso los argumentos que sustentan su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Francisco Rocabado Álvarez y Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, miembros del Tribunal Jerárquico y Sumariante del SSU, respectivamente, presentaron informe escrito cursante de fs. 753 a 762, manifestando: i) La legislación nacional delimita con claridad absoluta la competencia que tiene la jurisdicción constitucional para conocer y dilucidar las contingencias judiciales suscitadas, siendo la tutela que brinda distinta a la de la justicia ordinaria; en ese marco, no le corresponde evaluar los elementos probatorios aportados a la causa, constituyéndose la tarea de valorar la prueba exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios; ii) La jurisprudencia constitucional estableció claramente que no puede analizar aquellos defectos o errores procesales que no tienen relevancia constitucional; iii) En cuanto al caso, aducen que el Directorio del SSU, tomó conocimiento de diversas denuncias sobre vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a la accionante como funcionaria de dicha institución, que denotaban trato preferencial, por lo que el 4 de abril de 2011, el Presidente del Directorio, requirió una auditoría especial; toda vez que, incluso cursaba denuncia del Sindicato Mixto de Trabajadores en la que se hacía conocer favoritismos con empleados que ingresaron en la gestión del “Lic. Rivero”, así como de la FEDUTO, que ameritaron la emisión de la Resolución 016/2011, instruyendo la realización de la auditoría; iv) El proceso administrativo instaurado contra la accionante, se sostuvo en un informe circunstanciado de auditoría interna, legal, que determinó en forma precisa los hechos y actos que dieron lugar a la responsabilidad administrativa que derivó en su destitución; no siendo necesario el pronunciamiento de un informe de auditoría con indicios de responsabilidad, cuando se identifican acciones judiciales probablemente cercanas a prescribir, debiendo remitirse antecedentes a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), con un breve informe circunstanciado de los hechos, tal como aconteció en el asunto examinado; v) El Tribunal Sumariante fue conformado legalmente de acuerdo a lo regulado en el Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por DS 23318-A, modificado por su similar 26237, aplicables al no tener el SSU de Oruro, un Reglamento Especial; vi) En virtud al art. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), se sancionó a la actora con su destitución, de un análisis del grado de intencionalidad y culpabilidad, perjuicio o daño ocasionado, deterioro de la imagen de la entidad, reiteración de conducta, así como circunstancias y modalidades empleadas para el hecho motivo de sanción; vii) No se observó el principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional, ya que en caso que una trabajadora o trabajador sean sujetos de un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada, debe denunciarse ese hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo, entidades que asumirán el trámite previsto por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; cuyas decisiones pueden ser impugnadas en la justicia ordinaria a través de una acción laboral dentro de los alcances del art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), norma que posibilita al empleador a constituirse en parte demandante en un proceso social. Por su parte, en caso que la trabajadora o trabajador sea sometido a proceso interno en el que se lo sancione con su despido por las causales insertas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, el procedimiento del DS 0495, no es aplicable, correspondiéndole demandar su reincorporación ante la judicatura laboral; viii) No puede alegarse en el caso de la accionante, daño económico a la funcionaria; por cuanto, la misma sigue trabajando así como percibiendo los subsidios de ley por su condición de madre de un menor de menos de un año; y, ix) El pedido de nulidad del proceso es incongruente con la demanda interpuesta, en la que se solicitó la anulación de la Resolución de 7 de febrero de 2012, sin observar que la presentación del memorial de recurso de revocatoria no contenía su firma; no cumpliéndose tampoco lo precisado en cuanto al tema de las nulidades procesales por la SC 0731/2010-R de 26 de julio, ni lo establecido por la doctrina al respecto.

Por memorial cursante de fs. 765 a 768, los codemandados mencionados en el párrafo precedente, en sus condiciones de Gerente General a.i. del SSU y autoridad jerárquica del SSU; y, miembro del Tribunal Sumariante, presentaron más argumentos para la denegatoria de la acción de tutela interpuesta en su contra y otro, puntualizando: a) No existe una clara relación de hechos, identificación de los derechos y garantías vulnerados y la petición concreta, incumpliendo la acción de defensa presentada el art. 33.4, 5 y 8 del CPCo; b) La accionante arguye con excesiva aversión que los miembros del Tribunal Sumariante así como la autoridad jerárquica no eran idóneos para el ejercicio de sus funciones por haber formado parte de la Comisión de Prestaciones que evaluó la situación de la demandante; sin embargo, si tenía dicho criterio sobre la existencia de rencores, odios, premeditación en la emisión de resoluciones y otros, y por ende, cuestionaba al juez natural en su componente de imparcialidad, debió promover recusación contra esas autoridades en el primer memorial de apersonamiento que presentó; al no obrar así, dejó precluir su derecho a impugnar la imparcialidad aludida; aclarando que si bien se promovió recusación contra la autoridad jerárquica, fue rechazada in límine por falta de especificidad, sin que se haya impugnado dicha decisión a través del amparo constitucional; c) La accionante tenía el esencial deber de diligencia para la satisfacción de sus derechos ante las autoridades correspondientes, al no obrar así no puede pretender que la jurisdicción constitucional esté supeditada en forma indefinida a otorgarle protección; en ese sentido, la falta de “socializado” de la Resolución de la Comisión de Prestaciones y la falta de certificado médico de incapacidad, era deber en interés propio de la demandante, quien intenta retrotraer el trámite incluso hasta que la Comisión de Prestaciones obligue al médico a extender certificado médico, aspecto impropio sobre el objeto y finalidad de la presente acción tutelar; d) La actora reclama que no se le habría dado el goce completo de vacaciones, circunstancia que merece ser analizada por un juez laboral o en su defecto por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no siendo competencia de la jurisdicción constitucional; e) Dictado el Auto de inicio de proceso administrativo, la demandante en lugar de producir prueba y presentar descargos, planteó incorrecta e indebidamente recurso de revocatoria, que sólo procede contra la resolución final del proceso administrativo; f) La acción de amparo constitucional no es la vía idónea para cuestiones de competencia, estando establecido para ello el recurso directo de nulidad; teniendo en relación a la Resolución Final del sumario que ésta se suscribió por dos de los miembros del Tribunal, habiendo abandonado o dimitido del proceso el restante miembro; alejamiento voluntario y auto separación que no implicaba de modo alguno el retroceso del proceso a punto cero; g) Es falso que la codemandada Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, haya tenido la autoría de todas las Resoluciones emitidas por los distintos órganos del SSU; habiéndose presentado al efecto un examen pericial unilateral y pagado; h) La accionante confesó que olvidó firmar su memorial de recurso de revocatoria, estando frente a un sujeto procesal negligente que pretende subsanar sus propios errores con la interposición de esta garantía jurisdiccional; enmarcándose en la causal de improcedencia prevista por el art. 53.2 del CPCo; toda vez que, los arts. 92.IV y 93 del CPC, son claros al establecer que el memorial debe estar firmado por el interesado y únicamente cuando se trate de cuestiones de mero trámite podrá firmarlo el abogado por el momentáneamente impedido o ausente; con dicha omisión generó la ejecutoria de la Resolución que no fue adecuadamente impugnada; i) En el memorial de esta acción, se transcribe íntegramente casi todo el proceso sumario; empero, no se precisan ni fundamentan cuales son los agravios expresados en el recurso de revocatoria sin firma, el que es completamente lacónico; en este marco, si el recurso de revocatoria no impugna casi nada y el recurso jerárquico incurre en el mismo error, no es posible suplir dicha negligencia mediante esta acción de defensa; j) La accionante, procura a través de su amplio y confuso memorial de demanda, la revisión de la valoración de la prueba realizada tanto por el Tribunal Sumariante como por la autoridad jerárquica; que no compele a la jurisdicción constitucional; y, k) El petitorio no es preciso, al solicitar se revoque y/o anule sólo la Resolución de 7 de febrero de 2012, lo que implica que no impugna la Resolución del recurso jerárquico de 23 de marzo de ese año; conllevando dicha situación un contrasentido evidente.

En audiencia, los abogados de la parte demandada, Félix Lafuente Aspiazu y Lolín Choque Veliz, ratificaron el contenido de los informes presentados, precisando sus fundamentos, por lo que pidieron se deniegue la tutela solicitada.

El codemandado, Iver Mendoza Nina, miembro del Tribunal Sumariante del SSU, no presentó informe escrito ni concurrió a la audiencia de amparo constitucional pese a su legal citación (fs. 719 vta.).

En uso de su derecho a réplica, el abogado de la accionante cuestionó que de los informes de la parte demandada se advierta que la decisión asumida fue por prever y cuidar que no se produzca el deterioro de la imagen del SSU, dándole más relevancia a la imagen de la entidad que a los derechos de su defendida. Por otra parte, discutió que se señale que el ser oído en un proceso no significa inmediación, cuando éste es un principio inalienable e irrenunciable tanto para el juzgador como para las partes, siendo importante el contacto entre el juzgador y los sujetos procesales. En cuanto al petitorio, refirió que los demandados dieron lectura de manera sesgada; toda vez que, lo que solicitaron en el memorial de demanda es la nulidad del proceso administrativo y por ende de todas las Resoluciones dictadas en el mismo. Relativo a la recusación, se cuestionó que no se la hubo presentado; sin embargo, en momento alguno se desvirtuó lo que establece el Manual de Funciones del SSU, en sentido que la asesora legal asume funciones como Secretaria de la Comisión de Prestaciones y oficia de Secretaria del Tribunal Sumariante, demostrando que sí podía integrar legalmente el Tribunal; en este tema, precisa que no se trata de un conflicto de competencia, tal cual se alega, sino de un cuestionamiento al juez natural. Agrega que, se alude que la accionante tendría la concentración de asumir su defensa técnica como material; no obstante, no se observa que en base al principio de informalismo, in dubio pro actione y principio de favorabilidad, el sujeto administrativo objeto de sumario interno no está empapado de la técnica y la lexicología jurídica; por lo que si bien no imprimió su firma en el memorial del recurso de revocatoria, debió ser admitido y no rechazado en aplicación de normas del procedimiento civil. Así también se rechazó in límine la recusación planteada contra la autoridad jerárquica con el sustento que el memorial no precisaba la o las causas para su procedencia, incurriendo en una omisión indebida manifiesta. En otro aspecto, se indicó que su defendida pudo acudir a la instancia del juzgado laboral a objeto de demandar su reincorporación, cuando el art. 10 del DS 28699, prevé que cuando el trabajador sea despedido por causales no contempladas en el art. 16 de la LGT, puede optar por el pago de sus beneficios sociales o su reingreso; no acomodándose al caso de su patrocinada, quien fue retirada en base al artículo mencionado en su inc. e). Finalmente, dado el daño sicológico ocasionado a la accionante así como a la existencia de un hijo menor de un año, ni siquiera resulta viable observar el principio de subsidiariedad al existir un conflicto de intereses que requiere una protección inmediata. De igual manera, la pretensión que su defendida pida audiencia de careo para que se le reciba su declaración no tiene apoyo más aun cuando en la parte final de la Resolución del Tribunal Sumariante, se señala que éste vería por conveniente si tomaba la declaración o no.

Ejerciendo su derecho a la dúplica, el abogado de la parte demandada, Lolin Choque Veliz, insistió que en ninguno de los primeros apersonamientos de la accionante, se demandó la ilegalidad de la codemandada Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, para formar parte del Tribunal, debiendo tomarse en cuenta que en toda institución del Estado, la autoridad sumariante unipersonal es siempre el abogado. Así también, inversamente a lo que describe la parte accionante, el tema se centraría en el tema competencia, no siendo la acción de amparo constitucional el medio idóneo para acusar ni fundamentar aspectos relativos a ésta. Respecto a la inmediación no es el único modo o vía por la que podía ejercer su derecho a la defensa, la que se consolida no sólo en el derecho de ser oído sino a contestar, presentar prueba, impugnar y otros que hacen al debido proceso. Sobre la falta de recusación, conforme se afirmó únicamente se presentó un memorial contra la autoridad jerárquica que fue rechazado in límine por falta de especificidad y prueba. Pretender revisar porqué se arribó a la Resolución dictada y a la destitución impugnada, implicaría una revisión de la valoración de la prueba. Por último, se respetó de manera plena la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, defiriendo los efectos de la decisión asumida para cuando el hijo de la accionante cumpla un año de edad. 

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Los terceros interesados, Fernando Ayala Medrano, César Choque García, María del Carmen Villavicencio Terceros, Roberto Coca Farro, Otto Otilio Cuevas Villanueva y Jaime Alfredo Loredo Maldonado, no asistieron a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar ni presentaron memorial alguno, pese a su legal citación (fs. 715 a 716 vta.).

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 05/2012 de 11 de octubre, cursante de fs. 797 a 805, por la que concedió la tutela impetrada respecto a los derechos al debido proceso, a la defensa y a la “seguridad jurídica” invocados por la accionante; denegando la petición de responsabilidad civil y remisión de antecedentes al Ministerio Público; con los siguientes fundamentos: 1) Pronunciada la Resolución de 7 de febrero de 2012, dentro del proceso administrativo interno que determinó la sanción de destitución al declararse probados los indicios de responsabilidad administrativa atribuidos; la accionante formuló recurso de revocatoria, cuyo memorial si bien fue proveído con “se tiene presente”, a través de la Resolución de 1 de marzo de ese año, se declaró ejecutoriado el fallo impugnado, alegando consentimiento tácito por no estar firmado el memorial por la agraviada, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 90 y 515 inc. 2) del CPC; decisión que sujeta a recurso jerárquico fue confirmada por Resolución de 23 de igual mes y año; 2) El fallo dictado por ese Tribunal de garantías, es basado en el art. 3.8 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que no requiere una lexicología técnica, siendo claros los actos ilegales denunciados por la accionante, en cuanto al rechazo del recurso de revocatoria que presentó sólo por la falta de su firma, lo que ocasionó violación del debido proceso; 3) El principio de informalismo rige en los procedimientos administrativos, entendiéndose que la observancia de exigencias formales no es esencial por parte del administrador al poder ser cumplidas posteriormente; previendo al respecto el art. 119 del Reglamento de la LPA, DS 27113 de 23 de julio de 2003, que la autoridad administrativa en estos casos deberá requerir al interesado la subsanación de las deficiencias observadas; razón por la que compelía la admisión del recurso de revocatoria y su resolución en los temas de forma y de fondo cuestionados; 4) Al respecto, se evidenció de obrados que la accionante al advertir la omisión en la que incurrió, presentó memorial de 8 de marzo de 2012, pidiendo complementación y enmienda al Tribunal Sumariante, en sentido que debieron pedirle la subsanación y no actuar contrariamente a los arts. 115 y 119 de la CPE, más aún si tenían conocimiento efectivo que fue ella quien presentó el memorial y que por un lapsus olvidó firmarlo, al tener una discusión previa con el codemandado Iver Mendoza Nina, por la ausencia de la página diecinueve de la Resolución; 5) En ese sentido, el art. 180 de la Norma Suprema, garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, debiendo ser la interpretación de esta norma extensiva y no restrictiva. Lo expuesto denota que, al no haber considerado los fundamentos del recurso de revocatoria, se conculcó la garantía del debido proceso en su vertiente del derecho a la defensa así como la seguridad jurídica; y, 6) En relación a los demás derechos invocados, no se los analiza al no haberse ingresado al fondo del proceso en sí.

En la vía de la complementación y enmienda, la parte demandada solicitó aclarar si la eficacia de la Resolución jerárquica persistía y cuál la situación del resto de los coprocesados en el proceso administrativo; dictando el Tribunal de garantías, el Auto de la misma fecha, estableciendo: i) La nulidad de la Resolución de 1 de marzo de 2012 y de la Resolución jerárquica de 23 de ese mes y año, emitidas dentro del proceso; ii) Que, el Tribunal Sumariante, en previsión del Decreto Reglamentario de la LPA, conceda cinco días a la accionante a efectos que subsane la falta de firma en su memorial de revocatoria; y, iii) La no afectación de los derechos de terceros con la declaratoria de nulidad de las Resoluciones citadas, entendiéndose que los fallos de los Tribunales sumariante y jerárquico, no podían agravar en su nuevo pronunciamiento a terceros.

II. CONCLUSIONES

De la atenta revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.       Por certificado médico de 6 de julio de 2010, expedido por el Ginecólogo Obstetra del SSU, se diagnosticó a la accionante, embarazo de veintitrés semanas a esa fecha, alto riesgo obstétrico, primigestación tardía, enfermedad pélvica inflamatoria con riesgo de parto prematuro por esfuerzos y sobreesfuerzos en las funciones que cumplía (fs. 160). En igual sentido, la valoración médico laboral suscrita por la médica laboralista, de higiene y seguridad ocupacional, indicó que al ser labores de la accionante la rehabilitación y kinesiología en niños especiales, adultos y otros, con empleo de magnetoterapia -si bien no legislada su regulación, con efectos para el ser en formación- y la advertencia de un embarazo con primigesta añosa, sus labores eran incompatibles con su salud por su estado gestacional; por lo que sugirió el cambio de puesto de trabajo o baja médica por el tiempo necesario para evitar complicaciones posteriores e irreversibles (fs. 162 a 163).

II.2.       Por Resolución de 22 de julio de 2010, la Comisión de Prestaciones del SSU de Oruro, determinó declarar procedente la incapacidad por enfermedad de la accionante como medida de prevención de acuerdo al art. 159 del Reglamento del CSS, aplicable por analogía del art. 55 del Reglamento de la LGT, con relación a la incapacidad durante el embarazo en base a los certificados médicos del ginecólogo obstetra y de la médica laboralista, higiene y de seguridad ocupacional -antes glosados-, ordenando que el médico tratante emita el certificado de incapacidad determinando el tiempo de la baja (fs. 272 a 274).

II.3.       Por cite 099/2011 de 28 de marzo, la Federación de Docentes de la Universidad Técnica de Oruro (UTO), solicitó al auditor interno del SSU, la realización de auditoría especial respecto al uso indebido de vacaciones, permisos y bajas médicas de la accionante, en conocimiento que dicha funcionaria había procreado un hijo con el ex Gerente General de esa entidad, indicando que debía emitirse criterio respecto a la constancia de indicios de responsabilidad civil, penal y/o administrativa si fuera el caso (fs. 725). Igualmente, por cite 00118/2011 de 4 de abril, esa instancia remitió nota en ese sentido al Presidente del SSU (fs. 724).

II.4.       Mediante la Resolución de Directorio 16/2011 de 29 de julio, el Directorio del SSU, con el voto de su Presidente, Ermindo Barrientos Pérez y del representante del sector de docentes, Willie Córdova Eguívar, resolvió proceder a efectuar dos auditorías especiales sobre el vínculo existente entre Rafael Fernando Rivero Terán, ex Gerente General de esa institución y la funcionaria Ninoska Leni Villegas Ponce -hoy accionante-, con relación a la Ley Financial de la gestión 2010 y sobre vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a esta última (fs. 733 a 734).

II.5.     A través del informe de auditoría especial de vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a la accionante, correspondiente a las gestiones 2009, 2010 y de enero a junio de 2011 -con data de febrero de 2012-, se concluyó la existencia de indicios de responsabilidad civil solidaria de ésta, del Jefe de RR.HH. y del ginecólogo obstetra del SSU; responsabilidad sujeta a control fiscal por percepción indebida de sueldos, salarios, honorarios, dietas y otras remuneraciones análogas con fondos del Estado; estableciendo en cumplimiento de los arts. 39 y 40 del Reglamento del Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado (CGE), aprobado por DS 23215 de 22 de julio de 1992, que el contenido del informe debía ser de conocimiento de los presuntos involucrados para que en el plazo de diez días remitan sus aclaraciones y justificaciones anexando la documentación pertinente (fs. 185 a 204).

II.6.       El informe de auditoría referido fue remitido a asesoría jurídica del SSU, dictando el Tribunal Sumariante de dicha entidad, compuesto por los hoy codemandados más Otto Otilio Cuevas Villanueva, el Auto 1/2012 de 10 de enero, resolviendo abrir proceso administrativo contra Ninoska Leni Villegas Ponce, hoy accionante y otros, por vacaciones, bajas médicas y permisos que le hubieran sido otorgados de manera irregular y en contravención de los arts. 594 inc. d) del CSS; 39 inc. d) del Reglamento Interno de Personal del SSU y 198 inc. e) del Estatuto Orgánico del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia. En la parte in fine del fallo se consigna en el punto diez: “En caso de ser necesario se convocará a los presuntos responsables para su declaración informativa en término probatorio de diez días hábiles” (sic); y, en el punto ocho la apertura del periodo probatorio de diez días hábiles (fs. 8 a 19).

II.7.     El 27 de igual mes y año, la accionante formuló recurso de revocatoria contra el Auto descrito en la Conclusión anterior, impugnando que no se le hizo conocer el informe de auditoría para que en mérito al DS 23215, se le otorgue el plazo de diez días a partir de su recepción y pueda remitir sus aclaraciones y justificaciones; que se trataba sólo de un informe circunstanciado de hechos que denotaba imprecisión al no contarse con dictamen final en contravención de los arts. 28 de la LPA y 1 del DS 26237, existiendo únicamente una sui géneris “ilegal e inconstitucional” emisión de informe; por otra parte que, Otto Otilio Cuevas Villanueva, no podía ser parte del Tribunal Sumariante como representante del Colegio Médico de Oruro, al pertenecer ella al Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Oruro y por ende al Colegio Nacional; así también la codemandada Secretaria de la Comisión de Prestaciones, quien debió remitir la Resolución de dicha instancia al médico tratante, por lo que debió excusarse del conocimiento de su proceso, más aún si uno de los motivos para iniciarle proceso fue causado por dicho actuar; cuestionando por ende y por la inobservancia de los principios de precisión, de congruencia, de fundamentación, del debido proceso, de inocencia, de legalidad y otros, la licitud de la causa seguida en su contra, al no estar el Tribunal idóneamente conformado (fs. 122 a 123 vta.).

II.8.       Por cite 67/2012 de 7  de febrero, Otto Otilio Cuevas Villanueva, designado como miembro del Tribunal Sumariante, se abstuvo de seguir participando en el proceso administrativo, por incumplimiento evidente del art. 42 del Estatuto del Médico Empleado y la Carrera Funcionaria, alegando la imposibilidad de encausar a personas que no sean profesionales, como el caso de los procesados en el proceso administrativo (fs.  141 a 143).

II.9.       Por Resolución de 7 de febrero de 2012, el Tribunal Sumariante sin la participación de Otto Otilio Cuevas Villanueva -quien es consignado en la parte final del fallo como de voto disidente-, determinó en cuanto a la accionante, su destitución por violación del art. 16 inc. e) de la LGT, defiriendo la ejecución del fallo al cumplimiento del año de su hijo -nacido el 19 de mayo de 2012 (fs. 750)- en cumplimiento a la Ley 975; estableciendo asimismo, en la parte inicial que no correspondía la nulidad ni el recurso de revocatoria presentado contra el Auto de apertura (fs. 346 a 365).

II.10.    El 16 de febrero de 2012, la accionante planteó recurso de revocatoria impugnando la Resolución citada, dictada -según refiere- sin la debida fundamentación, declarando de manera sesgada y parcializada probados los indicios de responsabilidad administrativa, sin tomar en cuenta que se siguió el proceso sin la participación de un miembro colegiado del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología que resguarde sus derechos como procesada; haciendo asimismo a un lado al tercer miembro sin convocar a uno nuevo, viciando de nulidad el proceso; también, denunció que no se motivó  adecuadamente las razones de la decisión ni se analizó su recurso de revocatoria presentado contra el Auto de apertura, confundiendo la Resolución final con la de este recurso pronunciada además fuera de plazo; por otra parte, no se consideró que se la sancionó por hechos atribuibles a otras personas, siendo su destitución una medida extralimitada con exceso y abuso de poder; se le notificó sesgadamente sin conocer el contenido de la página diecinueve del fallo. No consta en este actuado la firma de la accionante sino únicamente de su abogado (fs. 340 a 341 vta.).

II.11.    El 27 de igual mes y año, la procesada presentó recurso jerárquico contra el Auto 1/2012, reiterando los argumentos vertidos en su recurso de revocatoria, enfatizando que la causa administrativa seguida en su contra se inició en base a una auditoría no finalizada, siendo el documento que la motivó un informe circunstanciado de hechos que a más no se puso a su conocimiento en observancia de los arts. 39 y 40 del DS 23215; además, demandó que el fallo carecía de precisión, congruencia, fundamentación, lesionando el debido proceso, la presunción de inocencia, la legalidad y especificidad. Por otra parte, observó la conformación del Tribunal sumariante por la ilegalidad en su composición (fs. 292 a 294). 

II.12.    Mediante nota de la misma fecha, la accionante requirió al Gerente General a.i. del SSU, el otorgamiento de los quince días de vacación establecidos por el art. 209 del Estatuto del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia, en consideración del uso del equipo de magnetoterapia y su estado de gestación (fs. 175). Por nota de 13 de marzo del año citado, reiteró dicha petición a fin de precautelar funestos sucesos en sus últimos meses de embarazo en conocimiento de las consecuencias de la utilización del equipo mencionado y el riesgo de ocurrir complicaciones como resultado de ello (fs. 176 a 177). En respuesta, la MAE, le negó lo requerido, alegando falta de reglamentación del artículo expuesto (fs. 178).

II.13.   El 1 de marzo de 2012, el Tribunal Sumariante dictó Resolución determinando que no compelía la consideración del recurso de revocatoria incoado por la accionante, con el fundamento que el memorial presentado a ese efecto no llevaba su firma, estando suscrito únicamente por su abogado patrocinante, sin señalar que éste hacía uso de la previsión expresa contenida en el art. 93 del CPC, siendo que este recurso es personalísimo; declarando por ende la ejecutoria de la Resolución de 7 de febrero de ese año, por el consentimiento tácito de la actora al no firmar su memorial de revocatoria conforme dispondrían los arts. 90 y 515 inc. 2) del Código aludido (fs. 280 a 288).    

II.14.   Por memorial presentado el 8 de marzo de 2012, la accionante solicitó la complementación y enmienda de la Resolución prenombrada en la que se advertía mala intención y ensañamiento por cuanto lo correcto en virtud al principio de informalismo era que se ordene la subsanación de la omisión incurrida por ausencia de su firma, más aún si se tenía conocimiento que fue ella quien presentó el escrito pero que por un lapsus calami ante la falta de la página diecinueve de la Resolución impugnada que ocasionó una discusión con el codemandado Iver Mendoza Nina, olvidó firmarlo (fs. 289 a 290).

II.15.   Mediante memorial presentado el 12 de marzo de 2012, la accionante solicitó la anulación del proceso administrativo e interpuso recurso jerárquico contra la Resolución de 1 de ese mes y año, que declaró ejecutoriado el fallo sancionatorio a su persona por falta de su firma en el escrito de revocatoria; impugnando -entre otros- el incumplimiento de plazos establecidos por el art. 22 del DS 26237; que sus actuaciones no se acomodaron a las disposiciones normativas supuestamente transgredidas; exceso en la sanción de destitución; el incumplimiento a los requisitos de precisión, congruencia, fundamentación, debido proceso, oportunidad, legalidad y del principio de presunción de inocencia; ilegalidad en la composición del Tribunal sumariante y que pese a la renuncia de uno de ellos, se lo consignó como de voto disidente en la Resolución (fs. 233 a 236 vta.).  

II.16.    El 16 de marzo de 2012, la accionante planteó recusación contra la MAE del SSU, Francisco Rocabado Álvarez, por las causales previstas en los arts. 3.7 y 9, y 4 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar (LAPCAF), en aplicación del art. 26 del DS 26237 (fs. 134 y vta.). Por proveído de 24 del mes y año referidos, se rechazó in límine esta petición, señalando que el memorial no consignó en forma concreta la o las causas para su procedencia ni prueba que la respalde (fs. 118). 

II.17.    El 23 de marzo de 2012, la MAE -Gerente General a.i. del SSU-, emitió la Resolución 1/2012, ratificando la Resolución sujeta a recurso jerárquico, alegando que era la accionante quien debía presentar a la Jefatura de RR.HH. las bajas respectivas para hacer uso de su descanso pre y post natal, habiendo demostrado irresponsabilidad al no haber obrado de esa manera; toda vez que, no podía esperar que “alguien” lleve el tiempo de su embarazo a objeto de prevenir aspectos de reemplazos y otros (fs. 212 a 219).

II.18.    Por cite 0326/2012 de 4 de mayo, el Gerente General a.i. del SSU, denegó la convalidación de los certificados de incapacidad de la accionante, que pidió autorización a ese efecto, para que se proceda retroactivamente a la revalidación de sus certificados pre y post natal (fs. 179).

II.19.   Mediante oficio de 27 de abril de 2012, la accionante denunció ante la Defensora del Pueblo, Clotilde Calancha, la existencia de proceso administrativo injusto en su contra además de acoso laboral (fs. 107 a 109). Así también, por notas de 24 de enero y 23 de marzo de ese año, demandó al Directorio del SSU y al Rector de la UTO, la tramitación de un proceso iniciado sin haberle notificado con el informe de auditoría para que presente sus descargos, impidiéndole que pueda contar con información oportuna para su defensa, y la carencia de sustento jurídico normativo (fs. 135; 136 y vta.).

II.20.    A través del oficio de 10 de septiembre de 2012, el miembro del Tribunal Sumariante codemandado, Iver Mendoza Nina, respondió a la accionante afirmando que su autoridad era componente del Sindicato que la expulsó por unanimidad de la Asamblea antes de la apertura del proceso administrativo (fs. 119 a 120).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a una justa remuneración, a la seguridad social, a la inamovilidad funcionaria por estado de embarazo y de hijo menor a un año de edad, a la maternidad, a la no discriminación, a la “seguridad jurídica”, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al vivir bien, a la petición y al juez natural, así como de los principios de congruencia, proporcionalidad, informalidad y favorabilidad, por cuanto: a) Dentro del proceso administrativo interno seguido en su contra: 1) No se le notificó con el informe de auditoría realizado en incumplimiento a los arts. 39 y 40 del DS 23215; 2) El Tribunal Sumariante fue ilegalmente conformado, así también la autoridad jerárquica actuó lesionando al juez imparcial; 3) El Auto Inicial del proceso administrativo consignó como un punto final que sería convocada para prestar su declaración informativa, únicamente si se veía conveniente, siendo procesada sin haber sido oída en proceso; 4) Se rechazó su recurso de revocatoria presentado contra la Resolución que la sancionó, alegando ausencia de su firma, sin observar que por el principio de informalismo dicho aspecto era subsanable; 5) No existió congruencia entre el Auto Inicial y la Resolución del proceso que la sancionó por la transgresión del art. 16 inc. e) de la LGT, no señalado en el Auto citado; menos motivación al no haberse hecho subsunción alguna, otorgar el valor probatorio respectivo ni indicar de qué manera adecuó su conducta a los tipos normativos supuestamente infringidos; y, 6) Se la sancionó con su destitución de manera dolosa e intencionada, prescindiendo de los criterios de proporcionalidad y fundamentación; y, como otro punto que, en el transcurso de su segundo embarazo: b) Se le negó el uso de quince días de vacación establecidos en el art. 209 del Estatuto del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia, sin considerar los riesgos asumidos por el uso del equipo de magnetoterapia en el desarrollo de sus funciones y los riesgos para el ser que gestaba. En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.     Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

             

              La presente garantía jurisdiccional se halla instituida por el art. 128 de la Ley Fundamental, como una acción de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley. Conforme a esta precisión, el art. 51 del CPCo, prevé que esta acción tutelar: “…tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

              Enfatizando la Norma Suprema que puede presentarse por la persona: “…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata…” (art. 129.I).

III.2.     De los derechos invocados como vulnerados en la presente acción tutelar

              En forma inicial a resolver el fondo de la causa analizada, compele referirse a los derechos denunciados como lesionados dentro del proceso administrativo interno seguido contra la accionante, así como en el desarrollo de sus funciones y como gestante de su segundo hijo, al señalar que no se le confirió el derecho de usar de los quince días de vacación previstos por el art. 209 del Estatuto del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia, al no estar supuestamente regulada dicha determinación, en perjuicio de su vida y salud así como del nasciturus por las labores que desarrollaba y el uso del equipo de magnetoterapia con las consecuencias que ello acarreaba.

              En ese orden, corresponde inicialmente señalar que los procesos administrativos se inician por la acción u omisión en la que incurren el o la servidora pública de una norma preestablecida, conducta antijurídica que deriva en la responsabilidad por la función pública. En ese marco, el art. 29 de la LACG, expresa que: “La responsabilidad es administrativa cuando la acción u omisión contraviene el ordenamiento jurídico-administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria del servidor público. Se determinará por proceso interno de cada entidad que tomará en cuenta los resultados de la auditoría si la hubiere. La autoridad competente aplicará, según la gravedad de la falta, las sanciones de: multa hasta un veinte por ciento de la remuneración mensual; suspensión hasta un máximo de treinta días; o destitución”. Siendo innegable que, en este tipo de procesos, al igual que en los jurisdiccionales, deben respetarse los derechos fundamentales y garantías constitucionales del procesado, logrando la protección otorgada en el ámbito de la normativa constitucional. Al respecto, no debe olvidarse que la esencia del derecho sancionador administrativo no difiere de la del derecho penal general, distinguiéndose ambos por un dato formal; es decir, por la autoridad que impone las sanciones: En el ámbito penal, los tribunales en materia penal y en el administrativo, la administración (García de Enterría, E. y Fernández, T. R., curso de Derecho Administrativo, II, Civitas, Madrid, 1999, pág. 159).

              Debido proceso en el ámbito administrativo

              Conforme se expresó precedentemente, la garantía del debido proceso consagrada en el art. 115.II de la CPE, debe ser amparada también en el ámbito administrativo, respetando los derechos del procesado a fin que éste obtenga una resolución con una sanción justa como culminación de un proceso en el que se hayan observado todos sus derechos fundamentales. En ese marco, la jurisprudencia emanada de este órgano de control de constitucionalidad, estableció la imperiosa necesidad que dentro de los procesos administrativos se cumplan: “…todos los elementos del debido proceso, que deben ser respetados en su contenido esencial, en cuanto al juez natural, legalidad formal, tipicidad y defensa irrestricta (…). El proceso administrativo, reconoce el actuar procesal de las partes, que son las personas físicas o morales que intervienen en el proceso propiamente dicho y sobre las cuales gravitan las consecuencias de todos los aspectos del mismo, desde el inicio hasta la conclusión definitiva; en resumen, las partes de un proceso administrativo son: el órgano colegiado o autoridad investida con la facultad de sancionar o dicho de otra manera, el juez natural de ‘orden administrativo’ y el servidor público, que actúa a nombre del Estado, contra el cual se sustanciará determinada acción disciplinaria’. (…) El debido proceso, es el derecho de toda persona a un proceso justo, ante el juez natural previamente determinado, proceso que deberá ser llevado a cabo sin dilaciones de una manera equitativa a procesos instaurados a sus pares, dentro del cual se garantice al administrado o procesado la certeza de una notificación con la totalidad de la sindicación a efectos de una defensa efectiva, permitiendo ser escuchado, presentar pruebas, impugnar, el derecho a la doble instancia, presentar las excepciones que correspondan a criterio suyo, sobre las cuales en todos los casos deberá existir pronunciamiento expreso del tribunal o autoridad a cargo del proceso disciplinario" (las negrillas son nuestras) (SC 0287/2011-R de 29 de marzo).

A mayor abundamiento, la SC 0702/2011-R de 16 de mayo, realizando un análisis amplio de esta garantía, precisó: “…En el ámbito normativo, el debido proceso se manifiesta en una triple dimensión, pues por una parte, se encuentra reconocido como un derecho humano por instrumentos internacionales en la materia como el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), que conforme al art. 410.II de la CPE, forman parte del bloque de constitucionalidad, y también se establece como un derecho en el art. 115 parágrafo II; al mismo tiempo, a nivel constitucional, se le reconoce como derecho fundamental y como garantía jurisdiccional, (…). En consonancia con los tratados internacionales citados, a través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen al debido proceso son el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; el principio del non bis in idem; derecho a la valoración razonable de la prueba; derecho a la motivación y congruencia de las decisiones (…); sin embargo, esta lista en el marco del principio de progresividad no es limitativa, sino más bien enunciativa, pues a ella se agregan otros elementos que hacen al debido proceso como garantía general y que derivan del desarrollo doctrinal y jurisprudencial de éste como medio para asegurar la realización del valor justicia, en ese sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, ha manifestado: ‘En opinión de esta Corte, para que exista ‘debido proceso legal’ es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia…” (las negrillas nos corresponden).

              En ese sentido, el debido proceso otorga a los procesados el beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos sean enmarcados a lo previsto en las disposiciones jurídicas aplicables. Hallándose determinado por disposición del art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”; garantía que por ende abarca también como se estableció, al ámbito disciplinario.

              Derecho a la defensa

              Este derecho, como componente de la garantía del debido proceso -previsto también en la norma contenida en el art. 115.II de la  CPE-, otorga a toda persona sindicada sea en sede penal o administrativa, la facultad de  desvirtuar las acusaciones que se le atribuyen, siendo aplicable en cualquier fase del procedimiento. Su finalidad radica en asegurar al procesado, la efectiva consecución de los principios procesales de contradicción, inmediación e igualdad, a objeto de evitar desequilibrios entre las partes y la generación de situaciones de indefensión prohibidas por la Ley Fundamental.

              En un análisis del mismo, la SCP 0832/2012 de 20 de agosto, reiterando jurisprudencia anterior, que identificó sus connotaciones, concluyó que: “‘…La primera, es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente, mientras que la segunda, es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos en igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o restrinjan su ejercicio…’” (las negrillas fueron agregadas).

Presunción de inocencia

              Este principio está garantizado por el art. 116 de la Norma Suprema, implicando definitivamente: “…un estado constitucional que parte de la buena fe, al considerar que toda persona es inocente entre tanto no exista en su contra sentencia condenatoria ejecutoriada…” (SC 0239/2010-R de 31 de mayo). Deberá tomarse en cuenta también que por previsión del art. 117: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…”. Derivando en ese sentido, la imperiosa necesidad no únicamente que el procesado tenga la posibilidad de aportar las pruebas que viera conveniente a fin de desvirtuar las alegaciones sentadas en su contra, sino que a través de una verdadera inmediación entre el juzgador y el acusado, sea escuchada su versión acerca de los hechos suscitados que ocasionaron el inicio del proceso al que es sometido.

              Seguridad jurídica

              Prevista en el art. 178.I de la CPE, como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo; y, por el art. 306.III de la misma Norma Suprema, como un principio articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano. No es tutelable a través de la acción de amparo constitucional que tiene por finalidad la protección de derechos fundamentales, no principios; empero, su reconocimiento constitucional, deriva en que no pueda ser desconocido por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas a momento de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, siendo por ende de inexcusable observancia.

              En ese marco, la SC 0070/2010-R de 3 de mayo, expresó que: “…la seguridad jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano(a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal…".

              Sobre el “vivir bien” y su relación -entre otros- con los derechos a la vida, a la salud y al trabajo aludidos

              El “vivir bien”, tiene directa relación con los derechos a la vida, a la salud, al trabajo, a la seguridad social y otros comprendidos dentro de la temática que se analiza. En ese contexto, se debe tener presente que el art. 8.I de la Ley Fundamental, asume y promueve como principios
ético-morales de la sociedad plural, el suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble), entre otros; siendo que a partir de la cosmovisión de los pueblos indígenas, éstos se conducen por la defensa de la vida y que el Estado, además de los fines y funciones esenciales a los cuales se halla constreñido por disposición de la Ley Fundamental, debe garantizar el bienestar, seguridad, protección e igual dignidad de las personas, las naciones, pueblos y comunidades; dando observancia por ende a los principios, valores, derechos y deberes amparados en la Constitución Política del Estado. 

              El Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, debe asegurar para la sociedad en su conjunto, el cumplimiento del “vivir bien”, al cual la Norma Suprema constriñe, al regularlo como un principio
ético-moral de la sociedad plural. “Vivir bien”, que conforme se ha dejado establecido en anteriores fallos, tiene varias acepciones, como: “vivir en paz”, “vivir a gusto”, “convivir bien”, “llevar una vida dulce” o “criar la vida del mundo con cariño”; asumiendo un sentido más pleno desde un punto de vista biológico, humano y espiritual; entendiendo la vida como una integralidad que explica la convivencia armónica entre el ser humano y la naturaleza, mediada por la espiritualidad.  

              En ese orden, el “vivir bien” no debe quedarse como un simple enunciado inserto en la Norma Suprema, sino que debe buscarse su cumplimiento, más aún cuando se trata de derechos fundamentales de significativa importancia, como son la vida, la salud, el trabajo, una remuneración justa y la seguridad social; debiendo asegurarse la observancia de los derechos que incluye la Ley Fundamental y los tratados y convenios internacionales, con la máxima búsqueda del “vivir bien” al que el Estado se halla obligado.

              Resalta entonces que, lo que busca la Constitución Política del Estado, es que todas las personas que forman parte del Estado Plurinacional de Bolivia, accedan a un “vivir bien”, dirigiendo sus fines hacia ello al estar vinculado íntimamente con derechos de máxima importancia que posibilitan al ser humano vivir con dignidad contando con los mínimos esenciales para su supervivencia; cuestiones que no son cumplidas cuando se impide por actos ilegales, acceder a las condiciones que garantizan una existencia digna. 

              Prohibición de discriminación dispuesta en la Norma Suprema 

              En este punto, cabe recordar que por expresa disposición del art. 14.III de la CPE, se halla establecida la prohibición de discriminación entre personas, al prever la obligación que tiene el Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos previstos en la Norma Suprema, las leyes y tratados internacionales de Derechos Humanos.

              El art. 5 inc. a) de la Ley contra el Racismo y toda Forma de Discriminación (LCRFD), expresa que la discriminación es: “…toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual e identidad de géneros, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica, social o de salud, profesión, ocupación u oficio, grado de instrucción, capacidades diferentes y/o discapacidad física, intelectual o sensorial; estado de embarazo, procedencia, apariencia física, vestimenta, apellido u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado y el derecho internacional. No se considerará discriminación a las medidas de acción afirmativa”.

              A su vez, el art. 2 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, indica que los Estados Partes condenan este tipo de discriminación, comprometiéndose a seguir por todos los medios adecuados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminarla en todas sus formas. Dentro del contexto laboral, el Convenio 111 sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación), suscrito como producto de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) el 25 de junio de 1958, en Ginebra -y que entró en vigor el 15 de junio de 1960-, establece que por discriminación se comprende: “a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”. Comprensión asumida en el marco de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su art. 23, en síntesis determina el derecho de toda persona a contar con un trabajo, en condiciones equitativas y a la protección contra el desempleo; a más de tener derecho, sin discriminación alguna, a mismo salario por trabajo igual; así también a una remuneración equitativa satisfactoria que le asegure tanto al trabajador como a su familia una existencia digna que debe ser completada, en caso necesario, por cualquier otro medio de protección social.

              Resulta claro entonces que, en el ámbito laboral ni en ningún otro, está permitida la discriminación por motivo alguno, habiéndose eliminado por disposición constitucional toda forma de racismo, discriminación, colonialismo y toda práctica de segregación y discriminación que acompañan a la misma, a objeto de un disfrute completo de los derechos fundamentales consignados en el orden constitucional.

              Derecho al juez natural

              La accionante, impugna asimismo, la vulneración del derecho al juez natural, habiendo alegado la parte demandada que su estudio no puede ser sujeto de análisis por vía de esta acción tutelar al corresponder su análisis a través del recurso directo de nulidad; sin embargo, conviene recordar que la SCP 0832/2012 de 20 de agosto, que moduló el razonamiento asumido en la SC 0099/2010-R de 10 de mayo, precisó que: “…es imperativo concluir que el debido proceso y el juez competente, independiente e imparcial, constituyen un derecho humano fundamental consagrado y proclamado con vehemencia por el sistema internacional de derechos humanos y por nuestro sistema constitucional; siendo por ello que su protección corresponde a la acción de amparo constitucional, cuyo ámbito protector comprende todos los derechos fundamentales no protegidos de forma expresa por otra acción tutelar, no siendo compatible con la Constitución sustraer de su alcance, alguna de las garantías o derechos que lo conforman, como el juez natural competente.

A mayor abundamiento, se debe señalar que la inasistencia de competencia en el juzgador, es conocido en otras jurisdicciones como defecto orgánico, tal el caso de Colombia, siendo una de las causales para la concesión de tutela constitucional.

Además de lo expuesto, si bien la acción de amparo constitucional tiene entre sus características la subsidiariedad, entendiendo por ella el agotamiento previo de otras instancias ordinarias al alcance de las personas, el que, sin embargo, no implica acudir a un otro recurso ante el Órgano de control de constitucionalidad; es decir, a un recurso no ordinario, como es el recurso directo de nulidad.

Por otra parte, no hay que perder de perspectiva que el recurso directo de nulidad busca declarar la nulidad de aquellos actos de las personas que usurpan funciones que no les competen así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley, lo que difiere de una determinación de tutela en el que se busca reparar un derecho conculcado.

Ahora bien, siendo el derecho a un juez competente, independiente e imparcial, un derecho protegido por el debido proceso y por ello su garantía jurisdiccional por excelencia la acción de amparo constitucional; no es pertinente la remisión de la protección del juez competente al recurso directo de nulidad por la naturaleza de esta acción; para demostrar esta afirmación, conviene referir que el recurso directo de nulidad constituye un proceso constitucional de resguardo de funciones y no de control de mera legalidad o tutelar de derechos fundamentales, pues protege a cada órgano constitucional al que la Norma Fundamental le asigna funciones, evitando que alguna persona u otra autoridad se arrogue las mismas; tal como ha sido explicado en la SC 0265/2012 de 4 de junio. La conclusión de defensa del derecho al debido proceso y al juez natural por medio del amparo constitucional, importa la superación de los razonamientos expuestos en la SC 0099/2010-R de 10 de mayo, que estableció que el elemento competencia del derecho al juez natural se descifra por medio del recurso directo de nulidad, por todas las disquisiciones expuestas precedentemente” (las negrillas nos pertenecen).

Derecho a la maternidad

Es necesario también hacer referencia al derecho a la maternidad; toda vez que, se advierte que la accionante considera que se lesionó éste al negarle las vacaciones establecidas por el Estatuto del Colegio de Fisioterapia y Kinesiología de Bolivia, por la utilización del equipo de magnetoterapia que empleaba en el ejercicio de sus funciones. Es substancial resaltar en este punto, que los derechos reconocidos a favor de la mujer embarazada, del neonato y del recién nacido, son de innegable importancia, al tratarse de sectores de la población particularmente vulnerables, debido a la concurrencia de variables históricas y culturales de sometimiento, disgregación y exclusión. En ese sentido, el art. 45.V de la CPE, instituye que las mujeres tienen derecho a una maternidad segura, gozando de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y períodos pre y postnatal. Por su parte, el art. 48.VI de la misma Ley Fundamental, prevé que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Sobre el tema, la SC 1497/2011-R de 11 de octubre, precisó: “De esta disposición constitucional, se desprende que la intención del Constituyente no fue únicamente proteger a la mujer en estado de gravidez, sino a la futura madre. Reconocimiento no sólo constitucional sino que se halla en innumerables tratados y convenios internacionales ratificados por Bolivia, que forman parte del bloque de constitucionalidad.

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el art. 25, señala: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales’. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’.

La protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia trascendental en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En secuela, si la madre no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el Estado están constreñidos a otorgarle.

Los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer embarazada deben materializarse y no ser simples enunciados que desconozcan sus derechos; estando por ende, el Estado a través de sus autoridades y la sociedad, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la maternidad. En especial cuando su desconocimiento, compromete el mínimo vital de la futura madre, del feto o recién nacido” (las negrillas son agregadas).

III.3.     Análisis del caso concreto

              Desarrollados los derechos denunciados como vulnerados por la parte accionante, corresponde efectuar el estudio de fondo de los puntos demandados resumidos en el primer párrafo de los Fundamentos Jurídicos, a objeto de concluir si procede o no la tutela que se pretende en resguardo de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de la procesada.

              Así las cosas, en cuanto al primer punto denunciado, relativo a que no se notificó a la procesada con el informe de auditoría elaborado en febrero de 2012, sobre las vacaciones, bajas médicas y permisos otorgados a ésta, correspondientes a los periodos 2009, 2010 y enero a junio de 2011, que concluyó con la concurrencia de indicios de responsabilidad civil en relación a su persona y a otros funcionarios del SSU; se advierte que efectivamente, no consta notificación alguna con este actuado, a objeto que la actora pudiera presentar las aclaraciones y justificaciones pertinentes, cuya permisión se halla inserta en los arts. 39 y 40 del DS 23215, estableciendo que los involucrados en una auditoría tienen el plazo de diez días hábiles o más, para presentar sus aclaraciones y justificativos con la respectiva documentación que las sustente. En base a éstas recién, se procederá a la elaboración del informe complementario, ratificando o modificando el informe original. Circunstancia que no aconteció en el caso de la accionante; toda vez que, sin proceder conforme a la normativa, en desmedro de su derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, se remitió el informe a la Unidad de Asesoría Jurídica del SSU, dando inicio a un proceso administrativo defectuoso viciado de nulidad por lo expuesto; mereciendo por ende la tutela que otorga esta garantía jurisdiccional; por cuanto, el Tribunal Sumariante no advirtió dicha omisión dictando el Auto inicial de la causa. 

             

              Se advierte de igual manera que la vulneración de sus derechos persistió en el pronunciamiento del Auto Inicial del proceso, en el que en su parte in fine, se consignó que en caso de ser necesario se convocaría a los presuntos responsables para que presten su declaración informativa en el término probatorio de diez días hábiles; lo que no aconteció en cuanto a la accionante, demostrando total negligencia de parte del Tribunal Sumariante, y desconocimiento de las previsiones constitucionales instituidas en resguardo de los derechos de los procesados; por cuanto, en base al principio de inmediación, que exige el contacto directo entre el juzgador y el acusado, no es de libre discrecionalidad su llamamiento para que preste su declaración informativa, siendo este un derecho de máxima trascendencia que permite que pueda ser oído por el tribunal que tiene a su cargo el conocimiento de su causa, pudiendo efectuar sus alegaciones y defensa oralmente; obrar de manera contraria, implica el desconocimiento total de su derecho a la defensa y de la presunción de inocencia, al impedirle que a través de un contacto directo con el juzgador presente sus alegatos respecto a los hechos atribuidos a su persona. Sin que los posteriores medios de defensa que pudiera utilizar suplan esta omisión. 

              En cuanto al rechazo de su recurso de revocatoria, se advierte que dicha decisión se sustentó en la falta de firma en el escrito de su interposición, lo que motivó por ende la ejecutoria de la sanción de destitución impuesta contra la accionante. Esta determinación, no subsanada por la MAE de la institución, una vez interpuesto el recurso jerárquico, denota un riguroso formalismo y desconocimiento del principio de informalismo que sustenta a la actividad administrativa; toda vez que, ni siquiera se tomó en cuenta que fue la actora quien personalmente se apersonó a objeto de presentar el memorial, demostrando su clara intención de hacer uso de este medio de impugnación para que se revise la decisión asumida en desmedro de sus derechos, más aún si ésta implicaba su alejamiento de la institución y la perdida de su fuente laboral que le generaba los ingresos necesarios para su diario vivir y el de sus hijos. Así, el principio de informalismo, inserto en el art. 4 inc. l) de la LPA, prevé que en la actividad administrativa podrá excusarse al administrado la inobservancia de exigencias formales no esenciales que pueden ser cumplidas posteriormente, sin que ello interrumpa el procedimiento.

              Al respecto, la SC 1724/2010-R de 25 de octubre, señala que éste: “Constituye otro de los principios sobre los que se debe regir la actividad de la Administración Pública, entendido como la facultad del aparato estatal de excusarle al administrado, en su beneficio y en aplicación del principio de favorabilidad, el cumplimiento de exigencias formales no esenciales, pudiendo proseguirse el procedimiento administrativo sin perjuicio de que aquellos se cumplan con posterioridad; en este sentido, la jurisprudencia constitucional estableció que: ‘...el principio de informalismo consiste en la excusación de la observancia de exigencias formales no esenciales y que pueden cumplirse después, por ejemplo la errónea calificación del recurso (Juan Francisco Linares, Derecho Administrativo, Editorial Astrea, pág. 348); la excusación referida, debe ser interpretada siempre a favor del interesado o administrado, pues traduce la regla jurídica in dubio pro actione, o sea, de la interpretación más favorable al ejercicio al derecho a la acción, para asegurar, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento. Por consiguiente en virtud a ese principio de informalismo, la autoridad administrativa podrá interpretar el recurso no de acuerdo a la letra del escrito, sino conforme a la intención del recurrente, corrigiendo equivocaciones formales de los administrados...’ (SC 0642/2003-R de 8 de mayo)”.

              Resalta en consecuencia que, el principio de informalismo y el de favorabilidad aseguran al administrado la observancia de sus derechos, principios y valores consagrados por el orden constitucional, a objeto de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de quienes se hallan procesados; otorgando la posibilidad que la autoridad administrativa efectúe una interpretación favorable corrigiendo las equivocaciones formales en las que pudo haberse incurrido. Por lo que, en base a este principio y a la comprensión jurisprudencial que este Tribunal ha efectuado sobre el mismo, correspondía la admisión del recurso y su respectivo pronunciamiento en el fondo, resolviendo los puntos demandados por la accionante; al no haber procedido en ese sentido, se impidió que la accionante pueda obtener respuesta a sus denuncias y en su caso, la revocación de la Resolución considerada como vulneratoria a sus intereses y derechos fundamentales; desconociéndose que en el marco de un debido proceso, debió asegurarse que tenga derecho a un pronunciamiento efectivo sobre las impugnaciones realizadas.

              En lo concerniente a la congruencia entre el Auto Inicial del proceso y la Resolución que culminó su destitución, se evidencia que a más de constatarse una falta de fundamentación adecuada respecto a los hechos atribuidos a su persona, subsumidos a las disposiciones presuntamente transgredidas, la Resolución de 7 de febrero de 2012, la sancionó con su destitución por violación además de la normativa interna de la institución, del art. 16 inc. e) de la LGT, no consignado en el Auto Inicial del proceso. Lo que obviamente generó inseguridad jurídica en la accionante; toda vez que, en base al Auto Inicial del proceso, y las disposiciones supuestamente transgredidas, es que las partes desarrollan su defensa. De otro lado, debe observarse que la sanción debe efectuarse en el marco de una proporcionalidad incontrastable que no signifique una medida desmedida, tomando en cuenta los hechos por los que se somete a proceso administrativo a una persona, el grado de intencionalidad y las consecuencias generadas por su accionar; decisión que en todo caso debe estar debidamente fundamentada y no existir parámetros de evidente disconformidad entre otras situaciones y sanciones emitidas contra otros funcionarios, que denoten aspectos de discriminación y evidente desigualdad. En ese marco, resulta claro que la autoridad administrativa deberá tomar como elementos para asumir su decisión, los hechos acaecidos, las circunstancias que los rodean, valorar las pruebas y las causas de justificación aplicables a cada caso, así como evaluar los descargos presentados considerando las atenuantes que se esgrimen en las argumentaciones expuestas, y también las agravantes; contrastando todo ello con las disposiciones legales aplicables a los hechos objeto de investigación, encontrando la causalidad entre los hechos o faltas cometidas y la norma que describe su sanción.

              Relativo a la composición del Tribunal Sumariante, se tiene que uno de los elementos esenciales de la garantía del debido proceso es el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial: Entendiéndose por: “…juez competente aquel que de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial; Juez independiente aquel que, como se tiene referido, resuelve la controversia exento de toda ingerencia o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado; y Juez imparcial aquel que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo interés o relación personal con el problema, manteniendo una posición objetiva al momento de adoptar su decisión y emitir la Resolución” (SCP 0832/2012). Advirtiéndose que el Tribunal Sumariante, estuvo compuesto por la codemandada Elizabeth Gabriela Encinas Ballón, Asesora Legal de la entidad quien en el Manual de Funciones de la misma, tiene como atribución fungir como Secretaria de este Tribunal; y, que fue componente asimismo, de la Comisión de Prestaciones que emitió la Resolución 023/2010, que declaró procedente la incapacidad por enfermedad de la accionante como medida de prevención de su embarazo, y que dispuso que debía remitirse esta decisión al médico tratante para que emitiera la respectiva baja; siendo dicha omisión uno de los motivos por los que se le inició la auditoría a la actora. Por otra parte, por Iver Mendoza Nina, quien conforme al oficio de 10 de septiembre de 2012, afirmó que asumió la decisión de la expulsión del Sindicato al que estaba afiliada la accionante, antes de la apertura del proceso administrativo. Denotando que no se respetó el juez natural. En cuanto al tercer miembro, Otto Otilio Cuevas Villanueva, se tiene que éste se apartó del conocimiento del proceso, aludiendo el incumplimiento al Estatuto del Médico Empleado y la Carrera Funcionaria; no obstante, extrañamente se lo consignó como si fuera de voto disidente en la Resolución sancionatoria, demostrándose una vez más la vulneración de los derechos de la accionante y la inseguridad jurídica que se le provocó por todos estos aspectos. No resultando evidente que no se hubiera impugnado la vulneración del derecho al juez natural en el curso del proceso tal cual afirman los demandados, al haberse constatado que al contrario, en diferentes actuados la accionante reclamó esta situación sin haber merecido respuesta alguna.

              Finalmente, en cuanto a que se le denegó a la accionante los quince días de vacación establecidos en su Estatuto, por el uso del equipo de magnetoterapia en el desarrollo de sus funciones, por supuesta falta de reglamentación; se comprueba que con esta actitud, el Gerente General a.i. del SSU, le impidió que hiciera uso de un derecho previsto precisamente en resguardo de su derecho a la salud, y al estar en estado de gestación de su segundo hijo, de la vida y salud de éste, por las consecuencias que conlleva el uso de este aparato más aún para el nasciturus. Actitud asumida, en desconocimiento total del derecho a la maternidad consagrado por la Norma Suprema, que busca la protección no sólo de la madre gestante sino que involucra el derecho a la vida y salud del nasciturus, por lo que merece tutela especial; emergiendo de ello la obligación de brindar toda la atención y cuidados necesarios que permitan a la gestante el desarrollo de un embarazo normal preservando la salud y vida del futuro ser, sin que diversas situaciones afecten el mismo.

              De todo lo expuesto, se concluye ser ciertas las alegaciones vertidas por la accionante en su memorial de acción de amparo constitucional, resultando viable la tutela intentada; toda vez que, desde el inicio se lesionó la garantía del debido proceso; y en consecuencia, sus derechos a la defensa, a la presunción de inocencia, al juez natural, el “vivir bien”, los principios de seguridad jurídica, de informalismo, de congruencia, de fundamentación y otros -en el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2-, en las diferentes etapas del proceso, denotándose evidente discriminación en diversos ámbitos en cuanto a su persona -pese a que se defirió la sanción impuesta al año de nacimiento de su hijo-; por lo que corresponde corregir el procedimiento e iniciarle el proceso administrativo en base a un informe de auditoría debidamente notificado a efecto que pueda ejercer su defensa desde el primer momento presentando sus aclaraciones y justificaciones, que den lugar a un informe final; otorgarle la posibilidad de prestar su declaración informativa ante un Tribunal legalmente conformado, y que pueda ejercer ampliamente su derecho a la defensa a través de todos los medios de impugnación y recursos previstos por ley. Cabe aclarar que la decisión de este Tribunal no implica de modo alguno, la consideración de la inocencia o culpabilidad de la accionante de los cargos que se le imputaron en sede administrativa; sino únicamente la conclusión de que, en el marco de un debido proceso, su procesamiento debe ser efectuado en sujeción y cumplimiento riguroso de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.  

Por las consideraciones precedentes, el Tribunal de garantías al conceder la tutela impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1º   CONFIRMAR la Resolución 05/2012 de 11 de octubre, cursante de fs. 797 a 805, pronunciada por la Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada.

2º   Disponer la nulidad del proceso administrativo interno seguido contra la accionante hasta que sea notificada con el informe de auditoría especial elaborado en febrero de 2012, que lo motivó, a fin que pueda presentar las aclaraciones y justificaciones correspondientes sobre los hechos atribuidos a su persona en previsión de los arts. 39 y 40 del DS 23215; al haberse comprobado del análisis de los antecedentes arrimados al expediente y por los fundamentos esgrimidos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la evidente vulneración de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales que le provocaron inseguridad jurídica no deseada por el orden constitucional. Debiéndose respetar en el nuevo proceso administrativo,  todos los derechos inherentes a la procesada en el marco del debido proceso.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA