SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0224/2012

           Efectuadas las consideraciones jurídicas aplicables a la problemática en cuestión, corresponde realizar el análisis de las actuaciones de las autoridades demandadas a efectos de determinar si incurrieron en actos u omisiones ilegales respecto del representado del accionante que ameriten la tutela solicitada.

Con relación a la denuncia de detención ilegal, el informe circunstancial (fs. 10) y el acta de aprehensión flagrante (fs. 11), establecen que la aprehensión de AA fue practicada por personal del Comando Conjunto Amazónico, y no así por el cabo Carlos García García, autoridad codemandada, quien de acuerdo al acta cursante a fs. 8, cumplió con su deber legal de recepcionar al aprehendido en oficinas de la FELCC de Guayaremerín, razón por la que se concluye que la autoridad policial demandada no ejerció detención ilegal contra el ahora representado del accionante, al no haber sido quien practicó la detención.

No obstante, del examen del informe y acta mencionados, se advierte claramente que AA no fue sorprendido en flagrancia, conforme el criterio expresado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en el entendido de que para configurar la tipicidad del delito consumado de Contrabando de exportación agravado, se requiere que el autor sea sorprendido con la mercancía en el momento de extraerla, almacenarla o transportarla (art. 181 nonies del CTB) y para el supuesto de tentativa (intentar extraer) se exige que el autor dé comienzo a la ejecución del tipo penal mediante actos idóneos e inequívocos, aspecto que no se evidencia en la presente problemática, ya que mínimamente debió ser sorprendido en posesión de la mercancía que supuestamente pretendía contrabandear; sin embargo el representado del accionante fue aprehendido en una embarcación con bidones vacios cuando se dirigía del Brasil a territorio boliviano, es decir, que aún en una interpretación desfavorable al imputado -aspecto inadmisible por mandato de la garantía de presunción de inocencia- se trataría de un acto preparatorio y por consiguiente exento de sanción, al no existir un peligro cierto de lesión al bien jurídico protegido; no siendo admisible una persecución penal por un hecho que no ingresa dentro de los razonables márgenes de punibilidad establecidos por el art. 8 del CP.

En ese entendido, el Fiscal de Frontera Rolando Elías Ferrufino Barboza, autoridad codemandada, no efectuó el análisis legal exigido para el caso, pues de la revisión del informe de inicio de investigaciones de 2 marzo de 2012 (fs. 20), se advierte que no especificó a cuál de las cuatro modalidades de comisión del tipo penal mencionado se subsumía la supuesta conducta flagrante del imputado. Tampoco se pronunció sobre la legalidad de la aprehensión, máxime si se trataba de un menor de edad, razón por la que debió considerar lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 236 del CNNA. Por su parte, el Juez de garantías ante la existencia de una privación indebida de libertad, tampoco observó estos extremos, ya que no concurrían los requisitos exigidos para la flagrancia en el caso concreto, por lo que debió haber concedido la tutela solicitada.

Como consecuencia directa de la privación indebida de la libertad del representado del accionante, mediante informe policial del cabo Edwin Huanca Zambrana de 1 de marzo de 2012 (fs. 7), que fue elaborado previamente a la declaración del menor AA, se evidencia que el mismo contiene información que incrimina al ahora representado, su abogado y una tercera persona, señalando que: “…el aprehendido se asomó hacia la ventana y entregó la suma de 150 reales a Luis Dorado Añez, dinero que sería para la compra de una parte del combustible para realizar el contrabando”, información que no fue obtenida por actos investigativos del policía que elaboró el informe, sino que se originó en el representado, extremo que es corroborado y aclarado por un posterior informe de 2 marzo de 2012 (fs. 16), elaborado por la autoridad policial demandada, cabo Carlos García García, que expresa textualmente: “…luego que este se retiró (abogado defensor) el aprehendido mencionó que el individuo al cual le alcanzó el dinero, que era la suma de 150 reales., era don Luis el que le mandó a comprar el combustible” (sic). He aquí una declaración oral del imputado, cuya información fue obtenida ilegalmente, al ser incorporada sin la presencia de su abogado defensor, que contiene una confesión del delito, en clara inobservancia de las reglas previstas por el art. 92 del CPP, que establece el procedimiento a seguir en la toma de la declaración del imputado, advirtiéndose procesamiento indebido del representado, que violenta sus derechos a la defensa técnica y a no declarar contra sí mismo, conforme lo expresado en los Fundamentos Jurídicos III.4 y III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, vinculados directamente a la lesión de su derecho a la libertad por la inexistencia de flagrancia.

Por otra parte, se observan notorias contradicciones en el informe prestado por el fiscal demandado, respecto a las denuncias de incomunicación del ahora representado con su abogado, ya que en primer lugar manifiesta que en ningún momento el mismo estuvo incomunicado (fs. 35), sin embargo a efectos de tomarle la declaración informativa -acto fundamental de su derecho a la defensa- refiere que no citó a su abogado defensor José Serrate Ortiz (fs. 35 vta.), bajo el argumento de que el menor habría señalado “que no sabía dónde estaba el abogado que le habrían conseguido” (sic) y que por tratarse de un menor de edad debía tomársele la declaración inmediatamente y presentar el inicio de la investigación al juez de turno, designándole un defensor de oficio al efecto; posteriormente señala que no trató de imponer otro abogado al representado, “aspecto falso porque hasta ese momento el menor no tenía ningún abogado” (fs. 36), afirmación contradictoria con lo inicialmente expresado en su informe “cerca de las 8:00 de la noche recibo una llamada de la FELCC, donde el menor estaba ya en dichas oficinas y que estaba el abogado defensor y pedía mi presencia del lugar” (fs. 34 vta.), agregando que “estando mi persona presente en ningún momento el abogado Serrate me manifestó el deseo de hablar con su cliente, es más estaba la defensoría…” (fs. 35).

Asimismo, con relación a la evidencia incautada, el acta de decomiso (fs. 22), el acta de aprehensión flagrante (fs. 11) y el informe circunstancial (fs. 10), expresan de manera uniforme que los bidones decomisados estaban vacios, empero la autoridad demandada en el interrogatorio realizado al imputado en su declaración informativa, afirma que habría sido sorprendido cuando transportaba bidones con residuos de gasolina (fs. 20), y en su informe reitera que el ahora representado “habría sido aprehendido cuando juntamente con otros tres estaban transportando galones con residuos de combustible, en este caso gasolina hacia nuestro país…” (fs. 34).