SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0076/2013

El principio de subsidiariedad establece que no procederá la acción de amparo constitucional cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo, tal como se prevé en el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En cuanto a la excepción al principio de subsidiariedad, se tiene precisado en el art. 54.II del CPCo, que la excepción a la subsidiaridad procede, previa justificación fundada, y que la acción será viable cuando la protección pueda resultar tardía o exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela.

La doctrina sobre la efectiva tutela, por inminente daño irreparable refiere; quien padece la violación a su derecho, no le sirven los medios ordinarios para reparar el inminente daño, que está sufriendo al momento de accionar, por lo que es necesario tutelar; así el autor Fabián Omar Candía en su obra “Requisitos de Procedencia de la Acción de Amparo Individual” expresa: “los recursos judiciales que el sistema procesal ordinario pone a su alcance, pues en razón del grado de concreción y gravedad de la lesión, los remedios procesales comunes se exhiben inidóneos para brindar una respuesta jurisdiccional útil, de modo que el daño resultará sólo efectivamente reparable por la vía sumarísima y expedita de la acción de amparo que (…). El amparo es un proceso urgente que brinda respuesta procesal frente a un acto, hecho u omisión de la autoridad estatal que lesiona o amenaza lesionar con inminencia un derecho. De este requisito se desprende que el amparo procede sólo en el caso de haberse sucedido la lesión constitucional al derecho, con el objeto de restituirlo in natura o en el supuesto de tratarse de una amenaza de daño inminente. (Amparo preventivo) (…) el juicio de amparo constituye un remedio excepcional cuyo objeto se agota en ordenar el cese inmediato de la conducta estatal manifiestamente ilegítima”. El daño no sólo debe ser actual, también debe ser cierto. El mismo autor concluye señalando que; pensamos que un punto de partida común puede hallarse en el principio pro hómine, que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal y que exige que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana, estándares a partir de los cuales habrá que, seguramente, repensar el instituto amparista desde la doctrina y también desde la práctica tribunalicia.

En la jurisprudencia constitucional se ha desarrollado la excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales, determinando que en algunos casos pueda prescindirse de este principio, dada la naturaleza de los derechos invocados, a la naturaleza de la cuestión planteada y la necesidad de una protección inmediata, la SCP 0607/2012 de 20 de julio, respecto al principio de subsidiaridad y su excepción refiere: “…la excepción a la regla de la subsidiaridad; al respecto la SC 0131/2010-R de 17 de mayo, estableció: '…que, no obstante el carácter subsidiario del amparo, solamente en casos excepcionales y a fin de evitar un real, inminente e irreparable daño, procede otorgar la tutela de este recurso, aún en caso de que la persona tenga otra vía o recurso legal al que acudir, pero que por las características especiales, la lesión resulta irreparable por no actuar con la inmediatez que la emergencia exige. En ese mismo sentido, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, ha declarado lo que se transcribe a continuación: '…cabe aclarar que, conforme ha definido este Tribunal en su jurisprudencia, una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el amparo constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable´.

Ahora bien, el accionante puede acudir directamente a la justicia constitucional por la excepción a la regla de la subsidiaridad cuando es inminente el daño irreparable o irremediable pero que también está obligado a probar el mismo, al respecto la SC 0428/2010-R de 28 de junio, refirió: `En efecto, aplicando el criterio de interpretación referente a la «concordancia práctica», en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio.

Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables'”.