SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0362/2014

De un análisis somero del DIH aplicable a los CANI, tenemos que existen los siguientes elementos que son necesarios rescatar: a) Rige el principio de distinción entre civiles y combatientes (reconocido por los arts. 50 del Protocolo I y 13 del Protocolo II, estableció un criterio de distinción negativo; es decir, todo aquel que no sea combatiente será reconocido como civil), en ese sentido todo civil que pase a formar parte de las hostilidades será concebido como combatiente; y por ello, perderá la protección general en favor de los civiles; b) El Protocolo II ha establecido los principios de no discriminación, tratamiento humano, intervención militar necesaria, proporcionalidad, garantías judiciales mínimas y obligación de recibir y sanar a los enfermos; c) Otras reglas suplementarias se refieren a la protección de los niños, instalaciones sanitarias, población civil, centros indispensables de abastecimiento y bienes culturales; y, d) Una aplicación analógica de ciertas disposiciones de la normativa internacional de los CAI, es posible al evidenciarse lagunas en la reglamentación CANI, así por ejemplo, sobre la definición de objetivo militar, población civil, quien debe ser considerado como parte de las hostilidades para no ser considerado como civil, la utilización de emblemas o la prohibición de utilización de ciertas armas.

De todo este contexto conceptual y normativo, no puede más que concluirse que el régimen aplicable a los CANI, bajo ninguna circunstancia puede ser asimilado para el ejercicio de funciones de policía; pues implicaría asumir que cualquier actividad violenta al interior de un Estado podría ser neutralizada utilizando mecanismos e instrumentos de guerra, sustituyendo el estatus de ser humano con derechos fundamentales, por el de combatiente enemigo del Estado.

En esa dimensión debe precisarse que si bien el DIH, es un sistema plausible en tiempos de guerra, pues es un sistema de racionalización y humanización de los actos de guerra; jamás podrá ser utilizado para conservar el orden interno sin que las convulsiones sociales puedan llegar a calificarse como conflictos armados bajo el baremo del DIH; pues lo contrario significa dar al Gobierno poderes excesivos para ejercer el uso de la fuerza legítima al interior del Estado.

                   Por lo señalado se evidencia una incompatibilidad técnica entre el Manual y las normas de DIH, que cita como bases normativas, pues como se estableció hay una falta absoluta de congruencia y pertinencia entre lo regulado por el Manual del Uso de la Fuerza y las Convenciones Internacionales citadas. En ese marco cabe desarrollar algunas precisiones de control de constitucionalidad: a) Se evidencia que el enunciado normativo remisivo a las bases legales antes glosadas genera una interpretación desfavorable de la aplicación de los derechos humanos y afecta el principio de especialidad que relaciona dos sistemas jurídicos distintos por el cual el DIH, tiene un ámbito de aplicación especial y específico (jus in bello) que desde ningún punto de vista es el mismo que el de los Derechos Humanos, que se aplica en el ordenamiento interno bajo el paradigma de los derechos fundamentales. Esta situación, en la práctica significa que en cualquier tensión o disturbio interno las fuerzas que ejercen el poder de policía (que no tengan la naturaleza de un CANI) tienen como límite los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Por lo señalado se tiene además que el ordenamiento jurídico más favorable al ser humano (in dubio pro homine) es aquel que se deriva de los derechos fundamentales y no del DIH, pues lo contrario significa que en un disturbio interno el Estado estaría legitimado a usar mecanismos de conflicto armado y a separar a los ciudadanos entre beligerantes y no beligerantes (entre otras cosas), esta situación evidentemente genera un régimen desfavorable, pues si son tratados simplemente como personas con derechos fundamentales absolutos tiene  un escenario de protección mucho mayor; b) En relación al art. 109.II de la CPE, que establece el principio de reserva legal de los derechos fundamentales, se evidencia que el Manual del Uso de la Fuerza al habilitar a las FFAA a utilizar el DIH, para controlar disturbios y conflictos sociales que no tienen la naturaleza de CANI, incorpora una reglamentación al pleno ejercicio de los derechos fundamentales en tiempos de paz, otorgando facultades a un órgano constituido para que aplique un régimen jurídico desfavorable a los derechos de las personas; y, c) Finalmente, sobre el principio de jerarquía normativa, se evidencia que la Constitución ha asignado a los Tratados y Convenios Internacionales un rol legal (salvo en el caso de los Derechos Humanos, que le ha asignado una escala constitucional); ahora bien si el DIH debe o no ser parte del bloque de constitucionalidad es un aspecto que este Tribunal Constitucional Plurinacional no considera medular para resolver la problemática planteada por el accionante, pues en la especie se evidencia que el Órgano Ejecutivo a través de su facultad reglamentaria ha estipulado una aplicación de normas de DIH, a casos que ellas no reconocen, pues disponer su aplicabilidad a un escenario excluido por ellas mismas significa transgredirlas normativamente; en esa virtud, a través de un Decreto Supremo se está cambiando el contenido de normas de DIH, situación que significa la vulneración del principio de jerarquía normativa.