SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1024/2014
Fecha: 06-Jun-2014
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1024/2014
Sucre, 6 de junio de 2014
SALA TERCERA
Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
Acción de amparo constitucional
Expediente: 04795-2013-10-AAC
Departamento: Potosí
En revisión la Resolución 9/2013 de 18 de septiembre, cursante de fs. 174 vta. a 176 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Palmira Llanos Leniz contra Mario Villanueva Fernández, Secretario de Actas del Cantón Tarapaya, Distrito 13 Sub Central; Miguel Nilo Villanueva Mamani, “Mayor”; Teodoro Leandro Estrada y Margarita Ruiz Villanueva de Méndez, todos miembros de la Comunidad de Miraflores de la provincia Tomás Frías del departamento de Potosí
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 10 y 12 de septiembre de 2013, cursantes de fs. 72 a 76 y 86 a 88, la accionante, manifestó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En su condición de heredera del balneario denominado “PRITH”, conforme lo acreditó en la declaratoria de heredera franqueada por el Juzgado Quinto de Instrucción en lo Civil, se dedicó al servicio de prestar atención al público en el balneario referido, con el uso de las aguas termales del “ojo N° 14” (sic) gestionado por su fallecido padre, habiendo cumplido con el pago de las cargas impuestas por autoridades de Miraflores, quienes definieron como “APORTES A LA COMUNIDAD” (sic), la contribución para instalación del servicio de alcantarillado y asfalto; asimismoproporcionó un ambiente destinado al uso de la empresa “GRANDE PA”, la cual es encargada de realizar embovedados de Miraflores, también realizó varios depósitos a la cuenta 778020-000-001 de Banco Sol, a nombre de Guillermo Terrazas Mamani y Miguel Nilo Villanueva Mamani y entregó diez bolsas de cemento para la ampliación del empedrado y vaciado de cemento; sin embargo, no existen informes económicos válidos a esos aportes aunque no son legales; toda vez, que dichas cargas deben ser impuestas por el Gobierno Autónomo Municipal.
En ese sentido, argumenta que no sólo cuenta con su derecho propietario legitimado sino también tiene la licencia de funcionamiento, con padrón 1160598207, cuyo código es 50601-4, la ficha de control de inspecciones sanitarias 0000309, NIT 1105418015, formularios 400 y 200, que si bien fueron declarados sin movimiento, precisamente fue por la emergencia del desvío de las aguas termales del “ojo N° 14”, el cual estaba destinado a la provisión de dichas aguas a su balneario.
Como antecedentes, sostiene que hace veinticinco (25) años, funcionarios del Ministerio de Defensa, patentaron los dieciséis ojos de aguas termales, cuyo cauce fue destinado a personas particulares, al mencionado Ministerio e inclusive a la Comunidad, que cuenta a la fecha con el beneficio de dos piscinas denominadas “Santa Catalina I” y “Santa Catalina II”, extremo que es de conocimiento público.
En ese contexto, señala que el 4 de julio de 2013, aproximadamente a horas 11:30, las personas demandadas en compañía de otras, sin tener autorización alguna emanada por autoridad competente o mínimamente con una Resolución de Asamblea de la Comunidad, de forma agresiva y temeraria, armados de palos, picotas y piedras, procedieron arbitrariamente a desviar el curso de las aguas termales del “ojo N° 14”, privándole de su uso en el balneario de su propiedad; por ello, el 19 de julio del mismo año, interpuso querella criminal por la presunta comisión de los delitos que atentan contra la libertad de trabajo, usurpación de aguas, usurpación agravada y concurso ideal [ilícitos que están previstos en los arts. 303, 354, 355 y 44 del Código Penal (CP)]; el 13 de agosto de 2013, en el despacho del Fiscal de Materia a cargo de la investigación, Héctor Molina Condori, se procedió al levantamiento del Acta de Audiencia Conciliatoria, en la cual, los querellados manifestaron no devolver el cauce de las aguas, (punto 4 de dicha Acta). De igual manera, indica que con el Acta de Inspección y muestrario fotográfico acreditó todo lo denunciado, además que los demandados a través de diferentes medios de comunicación confundieron a la opinión pública, cuando en realidad ni los soldados, ni el Ministerio de Defensa tuvieron participación en los actos ilegales cometidos por los demandados, razón por la cual, el Teniente Coronel Roberto Antonio Gamarra Azogue, tuvo que desmentir el imaginario enfrentamiento que estaría gestando personal castrense de las Fuerzas Armadas.
Finalmente, señala que algunos pobladores de dicha localidad continúan con los actos arbitrarios y ni siquiera han respetado su condición de Presidenta de la Organización Territorial de Base (OTB) de Miraflores; asimismo, señala que el Estado es la única autoridad competente para regular mediante ley especial, el uso de los recursos naturales en este caso de las aguas termales; por ello, los particulares demandados que aplicaron medidas de hecho y no así los de la comunidad, carecen de autoridad para tal efecto, acto por el cual, señalan que se estaría vulnerando el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante considera lesionados sus derechos a la personalidad y al ejercicio libre y eficaz de los derechos constitucionales, a que las mujeres en particular no sufran ningún tipo de violencia; así también, se lesionaron los derechos al agua, al trabajo y a dedicarse a la industria, comercio o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo, citando al efecto los arts. 14.III y IV, 15, 16.I, 46.I.1 y 47 de la CPE; 7.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y 9.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
I.1.3. Petitorio
Solicita sea “procedente” la acción, restituyendo sus derechos y garantías fundamentales, disponiendo: a) Se restituya el cauce normal de las aguas termales del “ojo 14” en favor del balneario “PRITH”; b) Los demandados se abstengan de realizar futuras acciones de hecho similares en desmedro de sus derechos y garantías conculcados; y, c) Sea con costas, habida cuenta del perjuicio ocasionado, toda vez, que se le ha privado del uso de las aguas termales, paralizando sus actividades normales durante dos meses y seis días a la fecha.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 18 de septiembre de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 166 a 174 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El abogado de la accionante en audiencia se ratificó in extenso en los términos expuestos en su memorial de interposición de la presente acción de defensa.
I.2.2. Informe de las personas demandadas
Mario Villanueva Fernández, Secretario de Actas del Cantón Tarapaya, Distrito 13 Sub Central; Miguel Nilo Villanueva Mamani, “Mayor”; Teodoro Leandro Estrada y Margarita Ruiz Villanueva de Méndez, miembros, todos de la Comunidad de Miraflores de la provincia Tomás Frías del departamento de Potosí
Mario Villanueva Fernández, Miguel Nilo Villanueva Mamani, Teodoro Leandro Estrada y Margarita Ruiz Villanueva de Méndez, Secretario de Actas del Cantón Tarapaya Distrito 13 Sub Central, “Mayor” de la Comunidad de Miraflores, de la provincia Tomás Frías, cantón Tarapaya de Potosí, respectivamente, mediante informe cursante de fs. 151 a 155, manifestaron que: 1) El 19 de julio de 2013, la accionante inició un proceso penal en su contra, consecuentemente el 13 de agosto del citado año, se efectuó una audiencia conciliatoria con la participación del Fiscal de Materia asignado al caso, Héctor Molina Condori, en la que no se llegó a ningún acuerdo; por ello, dicho proceso continúa su tramitación, razón por la cual, consideran que corresponde aplicar el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), por cuanto existe un proceso penal presentado con anterioridad a esta acción de defensa, cuya resolución se encuentra pendiente; 2) En la acción de amparo constitucional, no explica de ninguna manera la aplicación de parágrafo II del art. 54 del CPCo, simplemente menciona el perjuicio y daño irremediable que supuestamente estarían causando y tampoco refiere a la protección tardía a la supuesta vulneración de sus derechos; 3) La documentación consistente “…en PERSONALIDAD JURÍDICA, otorgada por el Lic. Gonzalo Sánchez de Lozada en su calidad de Presidente Constitucional de la República de Bolivia, se otorgó a la 'COMUNIDAD DE MIRAFLORES', mediante resolución Prefectural N° 05/08/95 de fecha 08/08/95, R.M. 46/17/95 de 17/07/95, Registro N° 01 de fecha 08/08/95 del Municipio de Potosí, se ha reconocido la PERSONALIDAD JURÍDICA, en cumplimiento a la Ley N° 1551 de Participación Popular de 21 de abril de 1994, Art. 4, y la Constitución Política del Estado, en su Art. 171 del 6 de agosto de 1995…”(sic); en ese entendido, refiere que la comunidad de Miraflores se encuentra reconocida por el Estado y goza de prerrogativa de acuerdo a la actual normativa que otorga la posibilidad de administrarse justicia por sus usos y costumbres refrendada por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez” que rige en nuestro Estado; 4) Respecto al problema que existe en el “ojo 14” de aguas termales, sostiene que es un conflicto que debe ser resuelto dentro del marco normativo de la Ley de Deslinde Jurisdiccional (art. 7); toda vez, que en su Comunidad existen actas en las que consta la voluntad de Printh Llanos Rivera de dejar su propiedad a la Comunidad; por ello, consideran que es su potestad administrar justicia en ese asunto, que se encuentra relacionado directamente con sus recursos naturales y por ende su ecosistema, aplicando sus propios conocimientos en sus saberes aplicados desde sus ancestros, ejerciendo su derecho a la libre determinación, precautelando el derecho de que sus recursos no sean explotados y aprovechados por una sola persona que ni siquiera radica en la Comunidad; y, 5) La accionante desconoce a las autoridades comunitarias, por lo cual, intenta que se sometan a una acción de amparo constitucional, con el fin de dilucidar por esa vía un problema que por el contrario debe ser solucionado en la jurisdicción indígena originaria campesina.
1.2.3. Intervención del tercero interesado
Roberto Antonio Gamarra Azogue, Comandante del Regimiento Pérez, III de Infantería de Potosí, en representación del Ministerio de Defensa, a pesar de haber sido legalmente notificado (fs. 96), no se hizo presente en audiencia y tampoco remitió informe alguno.
I.2.4. Resolución
La Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 9/2013 de 18 de septiembre, cursante de fs. 174 vta. a 176 vta., denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: i) Expresa que no se dilucida el derecho propietario ni el derecho posesorio de ninguna de las partes, solamente refieren a la devolución de aguas que se habían desviado en inmediaciones de Miraflores, aguas que de ninguna manera son de consumo vital sino son un recurso hídrico de uso distinto, más propiamente de comercialización en los balnearios; y, ii) Conforme los arts. 51 y 54 del CPCo, sostiene que “…es evidente que el parágrafo II excepcionalmente previa justificación fundada dicha acción será viable cuando la protección puede resultar tardía y (dos) cuando exista una inminencia de un daño irremediable a producirse de no otorgar la tutela, al respecto si bien se adjuntó la copia de la querella a la Acción, para entonces, no era de conocimiento del Tribunal de Garantías Constitucionales, el haberse seguido todo su curso la Acción Penal, ahora presentada por la parte accionada, la misma querella se entiende de que ya es de su conocimiento y que si se está siguiendo ese Proceso Penal, proceso que indudablemente va a definir lo real de las actuaciones…”(sic), situación que les impide su pronunciamiento en la presente acción tutelar.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Mediante Decreto Constitucional de 14 de febrero de 2014, se ha dispuesto la suspensión del plazo a efectos de recabar documentación complementaria.
A partir de la notificación con el Decreto Constitucional de 13 de mayo de 2014, se reanudó el plazo; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se pronuncia dentro del mismo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante memorial presentado el 19 de julio de 2013, por Palmira Llanos Leniz -ahora accionante- ante el Fiscal de Materia en lo Penal, interpuso querella criminal contra Mario Villanueva Fernández, Miguel Nilo Villanueva Mamani, Teodoro Leandro Estrada y Margarita Ruiz Villanueva de Méndez, -ahora demandados- por la presunta comisión de los delitos incursos en la sanción de los arts. 303 (atentados contra la libertad de trabajo), 354 (usurpación de aguas), 355 (usurpación agravada) y 44 (concurso ideal) del CP (fs. 11 y 12 vta.).
II.2. Por Acta de Audiencia de Conciliación, celebrada el 13 de agosto de 2013, ante el Fiscal de Materia, Héctor Molina Condori, refieren: a) En el segundo punto, el abogado de los demandados, señaló que en base a la Ley de Deslinde Jurisdiccional, las aguas son de la comunidad, quienes son los directos administradores de los recursos naturales y la accionante no cumplía con las normas del pueblo y no aportaba al mismo; b) Alberto Quintanilla, manifestó que las aguas no son de propiedad de nadie sino son de la administración de la comunidad y que no podían acceder a la pretensión de la ahora accionante; c) Primo Vargas, en su calidad de corregidor de la localidad de Miraflores, “manifestó que los comunarios lo único que querían era que se cumpla la voluntad del acta en la que supuestamente el padre de doña Palmira Llanos Leniz, les cedía, las aguas que eran de su uso para pasar las mismas a la Comunidad, a su muerte…” (sic); por ello, solicitan que se cumpla ese deseo; d) En el punto tercero, Palmira Llanos Leniz, también manifestó que cancela lo que le solicitan a los pobladores de la Comunidad, sumándose Bs.1000.- (mil bolivianos 00/100) mensuales; e) En el cuarto punto, el Fiscal propuso a las partes que se reúnan dentro de quince días y mientras tanto, otorguen agua a la presunta víctima; sin embargo, los pobladores de la comunidad, indicaron que estaban de acuerdo con la siguiente reunión, enfatizaron en no devolver el cauce de las aguas; y, f) Finalmente, en el quinto punto señalan: “Se exhibió en audiencia conciliatoria un acta en la que presuntamente el padre de la Sra. Palmira Llanos Rivera, …tenía la pretensión de entregar el agua a los comunarios a su muerte, acta que no llevaba la firma del fallecido y que fue cuestionada por la Sra. Palmira Llanos” (sic) (fs. 30 y vta.).
II.3. Testimonio en el cual consta que la Jueza Quinta de Instrucción en lo Civil de Potosí, dentro del proceso voluntario de declaratoria de herederos seguido por Palmira Llanos Leniz, fue declarada heredera legal forzosa y ab-intestato de todos los bienes, derechos y acciones relictos al fallecimiento de su padre Prith Manuel Llanos Rivera (fs. 1 a 3 vta.).
II.4. Mediante Testimonio de 28 de julio de 2004, se realizó la escritura del anticipo de legítima suscrita entre: Constatina Rivera Arroyo, Prith Llanos Rivera, Eduardo Llanos Rivera, Fanny Llanos Rivera y Lourdes Llanos Rivera; por el cual, en la cláusula primera, señala que Constantina Rivera Arroyo, es propietaria de los siguientes bienes -entre otros- “1.- Un inmueble sito, en la localidad de Miraflores, prov. Frías, Potosí, con una superficie aproximada de 400 mts2, con las siguientes colindancias: al N. con la canaleta de agua termal que va al balneario central, al S. con los hornos de cal, al E. con el camino carretero que va a Mondragón y al O. con un terreno, inscrito en DD.RR. bajo la partida 601, folio 287, Libro N° 1, el 29 de mayo de 1979” (sic) (fs. 4 y vta.).
II.5. Mediante Testimonio 143/2005 de 26 de abril, Veimar Gabriel Guerra Llanos con el poder otorgado por Lourdes Llanos Rivera, procedió a la transferencia de su alícuota parte del anticipo de legítima de su madre, inmueble ubicado en la localidad de Miraflores, con una superficie aproximada de 250 m2, con las siguientes colindancias; al norte con la canaleta de agua termal que va al balneario central, al sud con los hornos de cal; al este con el camino carretero que va a Mondragón y al oeste con un terreno inscrito en Derechos Reales (DD. RR.), bajo partida 601m, folio 287, Libro 1, el 29 de mayo de 1979; aclarando en la cláusula quinta, que se transfiere también el derecho de las aguas que utiliza el inmueble y que proviene del sector de Chimpa Tambo; asimismo, hizo constar que el agua que alimenta a la propiedad de Prith Manuel Llanos Rivera, provienen de otro sector de Chimpa Tambo, distinto y alejado (fs. 6 a 8 vta.).
II.6. Por Testimonio 443/2006 de 11 de octubre, Eduardo Llanos Rivera a favor de Prith Manuel Llanos Rivera, procedió a la transferencia de su alícuota parte, con una superficie aproximadamente de 400m2 con las siguientes colindancias: Al norte con la canaleta o acueducto del Ministerio de Defensa, al sur con los hornos de cal, al este con el camino carretero que va a la población de Tarapaya y al oeste eriales (fs. 9 a 10).
II.7. Cursan documentos por los cuales Palmira Llanos Rivera, colaboró al cantón Tarapaya:
- Recibo de 15 de agosto de 2012, por el que acredita el pago de Bs810.-(ochocientos diez bolivianos 00/100), por concepto de pago o contribución para el servicio de alcantarillado que deberá implementarse en esa población (fs. 13).
- Cinco Papeletas de depósitos a Banco Sol (fechas 1 de octubre, 31 de agosto, 16 de abril, 30 de mayo y 30 de junio, todas de 2012) a la cuenta de Guillermo Mamani Terrazas y Miguel Nilo Villanueva, por diferentes sumas (fs. 15 a 19).
- Acta de 30 de julio de 2013, por el cual, consta que la accionante entrega como donación de 10 bolsas de cemento, con el fin de aumentar la longitud de piso de cemento más empedrado hasta el final de su casa (fs. 22).
II.8. Por nota de 9 de abril de 2012, Clemente Canaviri, “Curaca” de la comunidad de Miraflores, cantón Tarapaya, solicitó a la accionante, que se ponga al día con los aportes a la localidad del balneario de Miraflores, indicando que así no tendrá problemas posteriores ni reclamos de los comunarios (fs. 20).
II.9. Por nota de 27 de julio de 2012, la accionante ante el corregidor de Miraflores, Primo Vargas, solicitó la autorización de dos acometidas de agua potable a los inmuebles que se encuentran en el sector que se va asfaltar, por ello, hace efectivo el depósito de un total de $us.100.- (cien dólares estadounidenses) (fs. 21).
II.10. Acta de Inspección y/o Reconstrucción (Caso 1266/13) y muestrario fotográfico de 23 de agosto de 2013, de todas las partes que son perjudicadas; por el cual, el investigador asignado al caso evidencia que: “…el ojo 14 de las aguas termales, ha sido desviadas por los Comunarios y terceras personas“ (fs. 31 a 46 vta.).
II.11. La Jefa de la Unidad de Gestión Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, mediante informe, señaló que no existe norma técnica ni legal para el uso y aprovechamiento de las aguas termales y minerales; sin embargo, por tratarse de un recurso mineralógico se tramita a través de la autoridad general jurisdiccional minera. Asimismo, indica que, según el art. 25 de la Ley de Medio Ambiente 1333, el representante legal de una actividad, obra o proyecto debe dar inicio a la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), a través de una ficha ambiental, que es el instrumento técnico para la categorización del nivel de Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental (EEIA), cuyo documento permite la otorgación de la Licencia Ambiental de las actividades, obras o proyectos, en caso de un balneario, debe contar necesariamente con dicha licencia, con la finalidad de mitigar, controlar y prevenir los impactos ambientales propios de ese tipo de proyectos (fs. 411 y 412).
II.12. Edwin Cruz Iraña, Técnico Ambiental y Justino Villanueva Jancko, Jefe de Áreas Verdes y Medio Ambiente, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, informaron que: 1) Las aguas termales de la localidad de Miraflores en su mayoría son utilizadas por usos y costumbres que son manejadas por autoridades originarias del lugar, estas actividades cuentan con “Licencia de Funcionamiento” (sic) y pagan un patente anual al Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, la actividad de Palmira Llanos, funciona bajo ese régimen de usos y costumbres aproximadamente hace unos treinta años; y, 2) En base a la Ley 1333, en su art. 11 inc. a), la Jefatura de Áreas Verdes y Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, realiza “inspecciones de visu” (sic), el impacto ambiental no se puede cuantificar ya que todas las piscinas que son de propiedad privada y comunal desembocan al río de la Rivera (Tarapaya) sin ningún tratamiento, dicho río desemboca a las aguas servidas de la ciudad y aguas ácidas que son producto de la actividad minera (fs. 423 y 424).
II.13.En el Informe Técnico 17/2014 de 6 de mayo, presentado por el Jefe de la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional, se concluyen que: i) Los conflictos concernientes a las aguas termales en la comunidad de Miraflores, dirime la Asamblea General de la Comunidad, bajo la dirección de sus tres autoridades máximas, que son el Corregidor Auxiliar, el Secretario General de Sindicato y el Curaca, como única autoridad originaria; ii) Con relación a los usos y costumbres, indican que en la Comunidad desde se conformó el Sindicato Agrario (1956) se manejan bajo la lógica sindical, por ello, los conflictos tienen conocimiento en primera instancia del Secretario General y del Curaca; posteriormente, si el caso amerita, involucran a la Comunidad llevando el conflicto para dirimir a la Asamblea General; iii) Ancestralmente, el hacendado tenía el control del territorio de la Comunidad y ejercía un dominio sobre las familias campesinas quechuas; por ello, no identifican conflictos relacionados con el tema de aguas termales; iv) Las formas de hacer cumplir las sanciones es a través de los cortes de aguas termales a las piscinas y/o multas económicas; y, v) El conflicto relacionado con la ahora accionante, se suscita porque los habitantes de la Comunidad consideran que la mencionada y otras familias, aprovechan de los recursos hídricos de la Comunidad y además de no ceder su posición ante la propuesta de compartir la administración de las piscinas (fs. 431 a 467).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante alega la vulneración de los derechos a la personalidad, al ejercicio libre y eficaz de los derechos constitucionales, a que las mujeres en particular no sufran ningún tipo de violencia, al agua, al trabajo y a dedicarse a la industria, comercio o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo; toda vez, que las personas ahora demandadas de forma arbitraria y agresiva, procedieron al desvío del cauce habitual de las aguas termales del “ojo 14” ubicadas en la población de Miraflores, las cuales abastecen de dichas aguas a las piscinas del balneario que es de su propiedad, denominado “PRITH”, privándole de forma ilegal del uso de las aguas referidas.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Derecho al agua generador de deberes en su uso y aprovechamiento racional
En la SCP 2532/2012 … se estableció que: “Antiguamente, el agua al igual que el aire limpio resultaban tan naturales al ser humano que a nadie podría habérsele ocurrido que en algún momento podría reconocerse como derechos fundamentales; sin embargo, el crecimiento poblacional y los nuevos modos de producción del ser humano implicaron en general modelos destructivos del medio ambiente que afectaron fuertemente la calidad del agua y del aire y que paradójicamente menoscabaron la calidad de vida del ser humano.
El constituyente boliviano en el preámbulo de la Constitución Política del Estado no sólo hace referencia a '…las guerras del agua…' (Preámbulo) sino que reconoce como derecho fundamental al agua (art. 16.I de la CPE), interdependiente a otros derechos primarios como la vida o la salud, al respecto por ejemplo, la SC 0156/2010-R de 17 de mayo, sostuvo que: 'De lo mencionado, se concluye que este derecho está reconocido y garantizado por el Estado y en la medida en que es un elemento básico para ejercer el derecho a la salud y para proporcionar un nivel adecuado de vida para todos los individuos de un Estado Social y Democrático de Derecho, garantizando así su subsistencia en condiciones dignas, exige de una protección inmediata de parte de los gobiernos y de los particulares, quienes deben organizar esfuerzos que confluyan en la satisfacción de esta necesidad básica para todos y cada uno de los habitantes de nuestro país'.
En efecto, gran cantidad de enfermedades (cólera, diarrea, tifoidea, entre otras muchas enfermedades), se producen por la deficiente calidad de agua y en definitiva, puede concluirse que el derecho al agua se encuentra relacionado con el ser humano como es de conocimiento hoy en día, así, históricamente las poblaciones humanas crecieron y se desenvolvieron en torno a bancos de agua, se relaciona a prácticas culturales (piénsese en el carnaval), a creencias religiosas (piénsese en el bautizo), al grado que gran porcentaje de la masa física del ser humano y los seres vivos que lo rodea se constituyen de agua, aspecto que da lugar a pensar que el agua está inescindiblemente ligado al futuro del ser humano.
Sin embargo, el reconocimiento del derecho fundamental al agua potable está relacionado con la necesidad que tiene el ser humano de contar con el referido servicio básico en condiciones sanitarias adecuadas y suficientes para satisfacer sus necesidades, pese a ello, con dicho reconocimiento, para este Tribunal resulta inequívoca la intensión del constituyente de superar la cultura del derroche o de ver al agua como un bien apropiable sino también como una necesidad que genera deberes en su protección y uso racional ello porque:
El agua en general pertenece a todos los seres vivos, por lo cual, el reconocimiento del derecho al agua no puede verse como una mercancía, no puede privatizarse, ni tampoco puede apropiarse (SC 2010/2010-R de 3 de noviembre).
·Al constituirse el agua en un bien escaso y en virtud al principio de solidaridad (art. 373.I de la CPE), se genera la obligación de conservarla y usarla con racionalidad, precautelando los derechos de las futuras generaciones de forma que la libertad no se constituye en un valor que permita admitir la indiferencia frente a la contaminación y su uso irracional.
·El derecho al agua no es absoluto sino coexiste con los demás derechos
y con otros titulares del mismo, en este sentido, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-179/94 de 13 de abril, sostuvo: '…si las pretensiones, bienes e intereses fuesen ilimitados, no podría haber coexistencia de objetos protegibles, porque lo absoluto del uno anularía la validez del otro…', por ello mismo el art. 109.I de la CPE, establece que: 'Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección '”.
III.2.Tutela inmediata frente a vías de hecho
La jurisprudencia constitucional entendió que las medidas de hecho se configuran como aquellos: "...actos ilegales arbitrarios que desconocen y prescinden de las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa, con abuso del poder que detentan frente al agraviado, actos que resultan ilegítimos por no tener respaldo legal alguno y que por el daño ocasionado y la gravedad de los mismos, merecen la tutela inmediata que brinda el amparo por vulnerar derechos fundamentales. La idea que inspira la protección no es otra que el control al abuso del poder y el de velar por la observancia de la prohibición de hacerse justicia por mano propia, control que se extiende tanto a las autoridades públicas como a los particulares que lo ejercen de manera arbitraria por diferentes razones y en determinadas circunstancias…" (SC 0832/2005-R de 25 de julio) (las negrillas son nuestras).
En este sentido, frente a medidas de hecho procede la tutela inmediata, lo que implica que no se requiere agotar instancias previas al planteamiento de la acción de amparo constitucional así la SC 0534/2007-R de 28 de junio, señala que: “…el fundamento constitucional que sustenta la procedencia excepcional de una tutela ante medidas de hecho, -ante cualesquier acto- es que en un Estado de Derecho, no es legal ni válido que una autoridad pública o un particular, invocando supuesto ejercicio 'legítimo' de sus derechos subjetivos, se arrogue facultades y adopte medidas de hecho (justicia directa o justicia por mano propia) para poner término a sus diferencias o solucionar sus conflictos con otros desconociendo que existen los mecanismos legales y las autoridades competentes para el efecto…” (las negrillas son nuestras).
Mientras que la SCP 1478/2012 de 24 de septiembre, al referirse a las formas de medidas o vías de hecho por el supuesto ejercicio legítimo de sus derechos o intereses de particulares o del Estado, identificó entre los supuestos que implican vías o medidas de hecho a los siguientes: “i) Avasallamientos u ocupaciones por vías de hecho de predios urbanos o rurales privados o públicos con limitación arbitraria del derecho a la propiedad, la pérdida o perturbación de la posesión o la mera tenencia del bien inmueble; ii) Cortes de servicios públicos (agua, energía eléctrica); y, iii) Desalojos extrajudiciales de viviendas; entre otros supuestos, desconociendo que existen mecanismos legales y autoridades competentes en el orden constitucional para la solución de sus conflictos, excluyen el derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia del afectado, que se constituye en el primer derecho fundamental común vulnerado en acciones vinculadas a medidas de hecho en cualesquiera de sus formas”.
III.3. Análisis del caso concreto
La accionante denuncia que las personas demandadas de forma arbitraria y violenta desviaron el cauce de las aguas termales del “ojo 14”, siendo que las mismas desde hace mucho tiempo abastecen a las piscinas de su balneario, denominado “PRITH”.
De la revisión de antecedentes que cursan en obrados se tiene que previamente a la interposición de la presente acción de defensa, la accionante activó la vía ordinaria, presentando el 19 de julio de 2013, una querella criminal contra los ahora demandados, por la presunta comisión de los delitos incursos en la sanción de los arts. 303 (atentados contra la libertad de trabajo), 354 (usurpación de aguas), 355 (usurpación agravada) y 44 (concurso ideal) del CP, proceso dentro del cual se celebró el 13 de agosto del citado año, una audiencia de conciliación en la cual no se llegó a ningún acuerdo, más al contrario los demandados, se ratificaron en no devolver el cauce de las aguas termales en cuestión.
Al respecto, debe reiterarse que no existe la necesidad de agotar previamente un proceso penal para plantear el amparo constitucional por vías o medidas de hecho, criterio este que responde a la flexibilización de carácter subsidiario del amparo constitucional, cuando se trata de vías de hecho, ello debido a que mientras que el proceso penal se busca la sanción de actos tipificados como delitos, la acción referida pretende la tutela de derechos y garantías conforme el art. 129 de la CPE, de ahí que tienen propósitos y configuraciones diferentes, en este sentido se tiene las SSCC 1605/2002-R, 0382/2001-R, entre otras.
En el presente caso a través del proceso penal referido, si bien se analizará si se ha cometido o no uno de los supuestos delitos denunciados y en consecuencia se determinará si procede o no una sanción, ello no imposibilita que pueda plantearse una acción de amparo constitucional, de ahí que es equivocada la fundamentación del Tribunal de garantías para denegar la tutela tomando en cuenta la existencia de un proceso penal pendiente de resolución.
Asimismo, la accionante acreditó que el Juez Quinto de Instrucción en lo Civil de Potosí, declaró a Palmira Llanos Leniz, heredera legal y forzosa y ab-intestato de todos los bienes, derechos y acciones relictos al fallecimiento de su padre Prith Manuel Llanos Rivera; es decir, que mediante Resolución judicial, la accionante acreditó su derecho propietario del balneario que se alimenta desde hace mucho tiempo atrás con aguas termales de la Comunidad.
Ahora bien, las personas demandadas alegan que las aguas termales son recursos hídricos de la comunidad de Miraflores y que el padre de la accionante pretendía entregarles dichas aguas a su muerte; sin embargo, el acta en el cual constaría dicho extremo no estaba suscrito por el de cujus, por lo que, en el presente caso se establece que la accionante usaba las aguas termales desde hace mucho tiempo, así el informe del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí establece que: “…la actividad de la señora Palmira Llanos funciona bajo ese régimen de usos y costumbres aproximadamente hace unos 30 años” y si en caso de que las personas demandadas consideran que las aguas del “ojo 14” es de su Comunidad, ello debe ser resuelto a través de la instancia pertinente para el efecto.
En cuanto a las vías de hecho denunciadas, se tiene que el acta de inspección ocular, el muestrario fotográfico de inspección y el informe de la unidad de descolonización, acreditan el desvío de las aguas termales, tal cual la afirmación de la accionante, por lo que, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las personas demandadas no poseen ningún argumento legal para sustentar dicho acto e impedir el ingreso de las tuberías que dispensan las aguas termales del “ojo 14” con el fin de desviar su cauce, reconociendo expresamente en audiencia de conciliación que no devolverían el mismo a las piscinas del balneario “PRITH”, actitudes que acreditan la existencia de medidas de hecho que afectan e impiden el derecho al trabajo entendida como: "…la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia…" (SC 1132/2000-R de 1 de diciembre).
En este contexto, corresponde aclarar que si bien las autoridades de la Comunidad en ciertos casos pueden dirimir conflictos sobre aguas en el marco de sus usos y costumbres, conforme se evidencia del informe técnico de la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional el cual acredita que “Ancestralmente el hacendado tenía el control del territorio de la comunidad y ejercía un dominio sobre las familias campesinas quechuas; por tanto, no se identifican conflictos relacionados a temas de aguas termales” (sic) y la accionante demostró recibos y otros documentos que figuran en la Conclusión II.7 de esta Resolución de los cuales se tiene que ésta aportó a la comunidad diferentes montos económicos que fueron recibidos por la misma, generando una especie de relación jurídica, la cual debe resolverse por la instancia pertinente pero no por la jurisdicción indígena originaria campesina pues los demandados no reconocen a la accionante como una persona que haga a dicho colectivo social.
IV. Otras consideraciones
Esta Sala debe recordar que el art. 374.III de la CPE establece que: “Las aguas fósiles, glaciales, humedales, subterráneas, minerales, medicinales y otras son prioritarias para el Estado, que deberá garantizar su conservación, protección, preservación, restauración, uso sustentable y gestión integral; son inalienables, inembargables e imprescriptibles”.
En el presente caso del Informe Técnico de la Unidad de Descolonización del Tribunal Constitucional Plurinacional, se puede identificar como problemática de fondo el hecho de que: “…la señora Llanos no quiso ceder en sus posiciones ante la propuesta de la propia comunidad de compartir la administración de las piscinas…”; en ese sentido, la accionante sostiene en su demanda de amparo constitucional, la idea de que tiene derecho de uso a las aguas termales porque así lo tuvieron sus ascendientes mientras que los demandados alegan que: “…la explotación de nuestros recursos que pertenecen a toda la comunidad no sean explotados y aprovechados por una sola persona en este caso la accionante…”; sin embargo, las aguas termales hacen parte de la riqueza estatal y no de un particular ni de un colectivo incluso sea este indígena debiendo por ello armonizarse su uso en el marco de la Constitución Política del Estado.
Por otra parte, ante la consulta de esta Sala al Ministerio de Medio Ambiente y Agua sobre la existencia de normas que rigen a aguas termales y minerales se sostiene que: “Sobre el manejo de aguas termales no existe normativa técnica ni legal para su uso y aprovechamiento de las mismas…”, de ahí que este tipo de controversias se resuelven al margen de toda normativa específica y aplicándose por analogía normativa similar, de ahí que corresponda exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional, la regulación del uso de aguas termales y su conservación.
Por otra parte el Informe del Ministerio de Medio Ambiente y Agua sostuvo en lo referente a la actividad de los centros de recreación con aguas termales que: “Un Balneario, debe contar, necesariamente con la Licencia Ambiental, esto con la finalidad de mitigar, controlar y prevenir los impactos ambientales propios de este tipo de proyectos, principalmente en el factor agua, siendo los impactos ambientales que se pueden generar: variaciones del caudal de las aguas termales, generación de residuos sólidos asimilables a domésticos, uso de desinfectantes, detergentes, grasa y aceites entre otros, por lo que en el Instrumento de prevención y/o adecuación se debe plantear las medidas de mitigación para este tipo de impactos” (sic), mientras que el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí sostiene respecto a la contaminación que produce el uso de los balnearios que: “…no se puede cuantificar ya que todas las piscinas que son de propiedad privada y comunal desembocan al rio de la Rivera (Tarapaya) sin ningún tratamiento, dicho río se desemboca las aguas servidas de la ciudad y aguas ácidas que son producto de la actividad minera que también tiene su curso al mismo río y no permite cuantificar el impacto ambiental por el uso de las aguas termales” (sic); es decir, en el presente caso tanto la particular como el colectivo presuntamente indígena reclaman para sí el uso de las aguas termales pero no existe evidencia alguna sobre las medidas de mitigación que realicen para impedir la contaminación correspondiendo exhortar bajo su responsabilidad al Ministerio de Medio Ambiente, al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y al Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, adopten en el ámbito de su competencia las medidas necesarias para que los balnearios de Miraflores en Potosí, incluido el que ahora genera la presente controversia, es decir, el Balneario “PRITH” cumpla las medidas de mitigación ambiental y se verifique si cuentan con tarjetas ambientales, entendimiento ampliable pro las circunstancias del caso concreto a todo el caudal del río de la Rivera (Tarapaya).
En consecuencia, el Tribunal de garantías al denegar la tutela solicitada, no actuó correctamente.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve:
1° REVOCAR la Resolución 9/2013 de 18 de septiembre, cursante de fs. 174 vta. a 176 vta., pronunciada por la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada provisionalmente.
2° Dispone, que las personas demandadas, restituyan de manera inmediata el cauce normal de las aguas termales del ojo 14 en favor del balneario “PRITH”, evitando actuaciones futuras similares, mientras que dicho conflicto sea dilucidado por la jurisdicción pertinente.
3° Exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional, que proceda a la elaboración de la norma específica que regule el uso de las aguas termales con el fin de regular su uso tanto por particulares como colectivos en general.
4° Disponer que el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, adopten en el ámbito de su competencia las medidas necesarias para que los balnearios de Miraflores cumplan las medidas de mitigación ambiental y se verifique si cuentan con tarjetas ambientales, ampliable por la situación del caso concreto a todo el caudal del río de la Rivera (Tarapaya).
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA