Los suscritos Magistrados manifiestan su voto disidente respecto a la DCP 0009/2015 de 14 de enero, bajo los siguientes argumentos jurídico- constitucionales:

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE

Sucre, 14 de enero de 2015

SALA PLENA

Magistrada:                 Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Magistrado:                 Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas

Expediente:                 02620-2013-06-CEA

Interpuesto por:         Gregorio Quenta Flores, Presidente del Concejo Municipal de Zudañez, provincia del mismo nombre.

Departamento:            Chuquisaca

I. ANTECEDENTES

Los suscritos Magistrados manifiestan su voto disidente respecto a la DCP 0009/2015 de 14 de enero, bajo los siguientes argumentos jurídico- constitucionales:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

II.1.  Análisis del articulado del proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM)

El control previo de constitucionalidad de las normas institucionales básicas debe velar porque tanto su contenido escrito como su posterior aplicación material estén conforme a lo determinado en la Constitución Política del Estado, cumpliéndose de esta forma con el objeto central del proceso de este tipo de control constitucionalidad, que no es otro que el confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Norma Suprema, con la finalidad de garantizar la supremacía constitucional, como bien manda el art. 116 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

De lo que se desprende que en la ejecución de este procedimiento, el Tribunal Constitucional Plurinacional, debe tener como horizonte final el velar por una correcta aplicación del texto constitucional y hacer los mayores esfuerzos para lograr este cometido, en el marco de sus competencias y atribuciones.

En este marco, por responsabilidad institucional, corresponde observar de manera precisa todos aquellos preceptos que presentan ciertas dudas de constitucionalidad, y cuya aplicación debe ser necesariamente reconducida a efectos de garantizar la supremacía constitucional en la gestión pública municipal.

a)    Disposiciones que debieron merecer un marco interpretativo para su compatibilidad

1)   Sobre el artículo 1

“Artículo 1.- DECLARACIÓN DE SUJECIÓN A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Y LAS LEYES NACIONALES 

La presente Carta Orgánica del Municipio Autónomo de Zudáñez, está en sujeción a la Constitución Política del Estado, tratados y convenios internacionales, Ley Marco de Autonomías y Descentralización, demás leyes; guía y organiza su procedimiento autónomo bajo la forma representativa, democrática y participativa de gobierno”.

En el presente artículo se realiza un fundamento sesgado sobre lo que debe entenderse de la sujeción a las leyes, dado que únicamente hace referencia al nivel central del Estado y sus competencias; mas lo que correspondía realizar, es retomar el entendimiento jurisprudencial reiterado sobre la utilización del término “sujeción” en relación a las leyes para declarar su compatibilidad con la Norma Suprema; conforme se realizó en la DCP 0026/2013 de 29 de noviembre, que señaló: “En relación al uso del término ‘sujeción’ en relación a las ‘leyes nacionales’, el art. 410.II de la CPE dispone que: ‘…La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado; 2. Los tratados internacionales; 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena; 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes’.

Por su parte, el art. 60.II de la LMAD, establece lo siguiente: ‘II. El estatuto y la carta orgánica están subordinados a la Constitución Política del Estado y en relación a la legislación autonómica tiene preeminencia’.

De ello se desprende lo siguiente: a) Es necesario determinar que las relaciones entre los tipos normativos enunciados en el numeral 3 del art. 410.II constitucional, se regirán tanto por el principio de jerarquía (entre las normas pertenecientes a un mismo ordenamiento normativo intra sistémico) como por el principio de competencia (entre normas de distintos ordenamientos normativos inter sistémicos)^[…], además de los principios que rigen la organización territorial; y, b) Conforme lo dispuesto en el art. 60.II de la LMAD, dicha preeminencia que opera en relación a la normativa autonómica, ratifica su carácter de norma básica sobre la que se estructurará todo el sistema institucional y normativo autonómico.

Es bajo este mismo entendimiento, debe también interpretarse el art. 62.I.1 de la LMAD, en el que se indica como parte de sus contenidos mínimos, que las normas institucionales básicas deberán efectuar de manera textual una ‘declaración de sujeción a la Constitución Política del Estado y las leyes’, entendiendo que dicha sujeción en referencia a las leyes no deberá responder a una lógica de subordinación, sino al reparto competencial.

Se concluye así que la Carta Orgánica, como toda norma institucional básica, solo está sometida a la Norma Suprema y la aplicación del resto de la normatividad proveniente de otros niveles, no se define por criterios de jerarquía, sino por el respeto a los ámbitos competenciales asignados a cada nivel territorial por la Ley Fundamental”; razonamiento reiterado en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0003/2014 de 10 de enero, y 0035/2014 de 27 de junio. Por lo que se entiende que el marco interpretativo del presente artículo es mucho más amplio, y debió determinarse su compatibilidad, en este último.

2)   Sobre el artículo 36 numeral 10

“Artículo 36.- ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DE LA ALCALDESA O ALCALDE

 

Las atribuciones y funciones de la alcaldesa o alcalde son:

(…)

10.     Ejecutar los planes, programas y proyectos de desarrollo humano sostenible, aprobados por el Concejo Municipal”.

La ejecución de los programas y proyectos es, por regla general, una actividad de naturaleza ejecutiva; sin embargo, éstos deben efectivamente estar previamente aprobados por el deliberante municipal en el Plan Operativo Anual (POA)-Presupuesto anual o en las modificaciones presupuestarias efectuadas conforme a ley.

En otro sentido, no sería constitucionalmente admisible que cada plan, programa o proyecto sea nuevamente aprobado previamente a su ejecución. En este contexto, se entiende la compatibilidad del referido numeral, siempre que en su aplicación se considere que la aprobación de los planes, programas y proyectos a la que se hace referencia se efectúa en bloque como parte de la aprobación del POA-Presupuesto.

3)   Sobre el artículo 52

“Artículo 52.- DEFENSOR DEL CIUDADANO 

Créase la defensoría del ciudadano, que actúa con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, su función es defender y proteger los derechos, garantías e intereses concretos y difusos de los individuos y de la comunidad tutelados por la Constitución Política del Estado, Tratados y Convenios Internacionales y Leyes nacionales vigentes sus atribuciones y competencias serán establecidas mediante reglamento”.

De acuerdo con la jurisprudencia establecida en la DCP 0026/2013, sobre la misma temática, “…la creación de un defensor del ciudadano y la ciudadana a nivel municipal, con funciones semejantes a las desarrolladas por el Defensor del Pueblo, no tienen por qué ser necesariamente incompatibles o sobrepuestas y pueden ser ejercidas en coordinación y cooperación entre ambas entidades.

Por lo expuesto, este Tribunal se ve impelido a declarar la compatibilidad del artículo analizado, siempre que la normativa que desarrolle la estructura y funcionamiento de esta entidad respete las atribuciones del Defensor del Pueblo”. A partir de este razonamiento, debió optarse por el criterio más beneficioso o menos perjudicial, el cual es el declarar la compatibilidad condicionada de la norma en examen, y no su incompatibilidad de forma directa, tal como se dictó en la DCP 0009/2015.

b)   Análisis de normas que debieron ser declaradas incompatibles

i)   Sobre el artículo 58

“Artículo 58.- ASIGNACIÓN Y EJECUCIÓN DE COMPETENCIAS

El Gobierno Autónomo Municipal de Zudáñez, asume las competencias: Exclusivas, Concurrentes y Compartidas según establecen la Constitución Política del Estado y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, que definen y distribuyen según los niveles de gestión y toda competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por Ley” (las negrillas nos pertenecen).

En el examen del presente artículo, la Declaración Constitucional Plurinacional objeto de disidencia, realiza el juicio de compatibilidad únicamente respecto a la última parte de la norma, declarándola incompatible por modificar el tratamiento de las competencias no impartidas por la Ley Fundamental; sin embargo, a consideración de los suscritos Magistrados, ésta no es la única falencia en la presente disposición; pues, en la primera parte, se indica que el Gobierno Autónomo Municipal asume las competencias que le fueron establecidas, realizando una declaración contraria al régimen competencial establecido.

La DCP 0035/2014, sobre una previsión similar, señaló que: «El art. 270 de la CPE, establece como uno de los principios de la organización territorial del Estado el de ‘gradualidad’, el que es desarrollado por el art. 5.13 de la LMAD, en los siguientes términos: “Las entidades territoriales autónomas ejercen efectivamente sus competencias de forma progresiva y de acuerdo a sus propias capacidades”.

Ahora bien, esto no otorga a las ETA la potestad de aceptar o no las competencias exclusivas que constitucionalmente se les ha asignado, sino de asumir su ejercicio gradualmente de acuerdo a sus propias capacidades, pues como bien establece el art. 64.I de la LMAD: “Todas las competencias exclusivas asignadas por la Constitución Política del Estado a las entidades territoriales autónomas y aquellas facultades reglamentarias y ejecutivas que les sean transferidas o delegadas por ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional deben ser asumidas obligatoriamente por éstas, al igual que aquellas exclusivas del nivel central del Estado que les corresponda en función de su carácter compartido o concurrente, sujeta a la normativa en vigencia”.

Sobre el particular, la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, señaló lo siguiente: “Las competencias del Estado, no son competencias que estén sobre las competencias autonómicas, y en criterio suyo, no existe una relación jerárquica entre el Derecho Estatal y el Autonómico, ‘sin perder el reconocimiento de la posición supra ordenadora del primero respecto al segundo’ (sic). Sobre el particular, cabe aclarar que el régimen autonómico boliviano se diferencia del modelo español. Este último se rige a partir del principio dispositivo que activa las competencias asignadas por la Constitución Española, únicamente al ser asumidas a través de los estatutos autonómicos de las comunidades autónomas. En el caso boliviano, la asunción competencial y el ejercicio competencial de las competencias exclusivas, se perfeccionan en un sólo momento, es decir, que no es necesario asumir previamente la competencia exclusiva en el estatuto o la carta orgánica para poder ejercer la competencia, pues la asunción de la competencia se activa una vez que la entidad territorial autónoma ejerce la competencia a través de una de sus facultades, esto responde -conforme se señaló- a que en el modelo boliviano la distribución de las competencias establecidas en la Constitución tiene un carácter cerrado; por lo mismo, ningún nivel de gobierno puede ampliar sus competencias a través de la asunción competencial en sus estatutos y cartas orgánicas sobre aquellas competencias que no hayan sido asumidas por otros niveles de gobierno como sucede en el modelo español, sino que deben circunscribirse al ejercicio de las competencias exclusivas expresamente establecidas en el listado competencial previsto por la Norma Suprema para su nivel de gobierno, lo que ciertamente supone una obligatoriedad en la asunción de las competencias, sin que ello implique, tratándose de las competencias exclusivas, que estas deban ser ejercidas de manera obligatoria de una sola vez, pues el ejercicio competencial debe ser entendido bajo el principio de gradualidad establecido en el art. 269 de la CPE, principio en virtud del cual las entidades territoriales autónomas ejercen efectivamente sus competencias de forma progresiva y de acuerdo a sus propias capacidades, por lo que respecto al argumento señalado por los accionantes no se encuentra la incompatibilidad denunciada del precepto normativo analizado. Consecuentemente, la constitucionalidad del presente artículo deberá entenderse en el marco de la obligatoriedad de la asunción competencial, pero no de la obligatoriedad del ejercicio competencial. En efecto, la Constitución Política del Estado boliviana establece un catálogo competencial concluyente y categórico para los gobiernos autónomos departamentales y para los gobiernos autónomos municipales, es decir, las competencias que la Constitución Política del Estado ha establecido como exclusivas para estos gobiernos deberán ser reconocidas obligatoriamente por los mismos, no pudiendo negarse o excusarse de la titularidad que la Constitución Política del Estado le ha otorgado como gobierno. Ello no significa –se reitera– que estas entidades territoriales autónomas deban ejercer de manera inmediata estas competencias, pues la gradualidad es uno de los principios que rige a la organización territorial y a las entidades territoriales autónomas de acuerdo a lo establecido en el art. 270 de la CPE y ratificado por el art. 5.13 de la LMAD, que señala: ‘Las entidades territoriales autónomas ejercen efectivamente sus competencias de forma progresiva y de acuerdo a sus propias capacidades’’’.

En este marco, el texto del artículo propuesto no debe ser entendido como una manifestación del ejercicio de una potestad no reconocida por la Constitución política del Estado, sino como una expresión de efecto declarativo, que refuerza la sujeción de la norma básica institucional a la Norma Fundamental y las leyes, en este caso relacionada con la obligatoriedad de asunción competencial; sin embargo, el ejercicio concreto de las competencias si puede ser gradual y progresivo.

Bajo esta interpretación, este Tribunal declara la compatibilidad del contenido del artículo examinado siempre que en su aplicación se siga el entendimiento desarrollado». En virtud a este entendimiento, la declaración que se hace en el art. 58 del proyecto de COM de Zudañez, en su primera parte, merecía un marco interpretativo que evite una afirmación contradictoria al régimen constitucional, y dado que el examen de incompatibilidad realizado por la DCP 0009/2015, determinó solo parcialmente la exclusión de la norma; los suscritos Magistrados consideran que el presente articulado debió ser declarado incompatible, conjuncionando todos los fundamentos de modo que el estatuyente municipal readecue la prescripción en su totalidad.

ii)  Sobre el artículo 89

“Artículo 89.- MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN

I.           Los mecanismos e instancias de participación social comunitaria están sujetos a la Ley especial, con el fin de lograr la participación efectiva de la sociedad civil, a partir de una elección plenamente participativa y plural se conformará el Consejo Educativo Social Comunitario del Municipio de Zudáñez, como máxima instancia de participación para procesos de planificación, seguimiento, gestión, evaluación y protección de la educación.

II.         Las evaluaciones de funcionamiento, equipamiento, infraestructura y desarrollo de la educación, se realizarán en ampliados educativos y en aula permanente durante toda la gestión, de acuerdo a normas y procedimientos propios y en sujeción de las leyes vigentes”.

En el presente artículo, deben hacerse notar dos elementos importantes. En primer lugar, al nivel autónomo departamental le corresponde, en temas de educación, la competencia concurrente de gestión del sistema (art. 299.II.2 de la Constitución Política del Estado [CPE]); y las políticas que rigen dicho sistema ya se definieron a través de la competencia exclusiva del nivel central del Estado, prevista en el art. 298.II.17 de la Norma Suprema. En este sentido, en el marco de una competencia concurrente, la legislación corresponde al nivel central del Estado, por lo que se emitió la Ley de la Educación “Avelino Siñani-Elizardo Pérez” -Ley 070 de 20 de diciembre de 2010-, en la cual se prevé que en el tema de educación, los gobiernos autónomos municipales cuentan con las siguientes atribuciones: “a) Responsables de dotar, financiar y garantizar los servicios básicos, infraestructura, mobiliario, material educativo y equipamiento de las Unidades Educativas de Educación Regular, Educación Alternativa y Especial, así como de las Direcciones Distritales y de Núcleo, en su jurisdicción. b) Apoyo a programas educativos con recursos establecidos en las normas en vigencia” (art. 80.2 de la citada Ley). Entonces, no se previó que estas instancias tengan atribuciones o funciones organizativas con fines que alcancen a aquellos ya definidos por la Ley del nivel central del Estado.

Por otro lado, aun tratándose de la temática sobre educación, lo que el presente artículo realiza es una implementación de una estructura de participación y control social sobre el mismo; contrariando el marco constitucional de ejercicio de este derecho, pues vulnera la independencia y autonomía que los rige. En el marco de la reserva de ley constitucional del art. 240.IV de la CPE, el nivel central del Estado emitió la Ley de Participación y Control Social -Ley 341 de 5 de febrero de 2013-, que establece como principio de cumplimiento obligatorio, la “Independencia y Autonomía. Capacidad para decidir y actuar con libertad y sin depender de un mando o autoridad. Las acciones de la Participación y Control Social no se subordinarán a ningún Órgano y/o autoridad del Estado, ni recibirá instrucciones o presiones de ningún poder fáctico, que vele por intereses particulares contrarios al interés general” (art. 4.II.4 de la indicada Ley).

Asimismo, el art. 25 de la Ley de Participación y Control Social, señala que: “La sociedad civil se organizará y definirá la estructura y composición de la Participación y Control Social para todos los niveles del Estado; a tal efecto se presentará ante las instancias contempladas en el Artículo 2 de la presente Ley, para ejercer los derechos y atribuciones en el marco de la Constitución Política del Estado, la presente Ley y demás normas aplicables”.

De lo que se concluye que, el gobierno autónomo municipal, no puede tener una injerencia en estos mecanismos de participación y control social, ni en la definición y/o regulación de su ejercicio, ni en la implementación de su estructura. En ese sentido, se debe señalar que la COM únicamente puede establecer los espacios de control y participación social para garantizar el ejercicio del mismo, pero no puede disponer su estructura, que corresponde únicamente a la sociedad civil.

Cabía entonces declarar la incompatibilidad de la presente disposición, al extender su marco de acción más allá del límite establecido en la Constitución Política del Estado, en relación a la legislación pertinente.

c)    Análisis de normas que debieron ser declaradas incompatibles en parte.

1)  Sobre el nomem iuris del artículo 10

“Artículo 10.- DERECHOS AUTONÓMICOS DE LOS HABITANTES DEL MUNICIPIO

Los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Política del Estado y los tratados sobre derechos humanos suscritos por Bolivia, son la base fundamental e inviolabilidad de la Carta Orgánica del Municipio Autónomo de Zudáñez, partiendo del reconocimiento que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

La DCP 0009/2015, limita su análisis al contenido de la norma; sin embargo, debe señalarse que el denominativo de “Derechos Autonómicos”, no corresponde, pues se entendería que se está categorizando una nueva concepción de derechos; aspecto que no atañe a la COM, como norma institucional básica; por ello, debió declararse la incompatibilidad de dicho denominativo, tal como se realizó en la DCP 0026/2013.

2)  Sobre el artículo 12 numeral 3

“Artículo 12.- OBLIGACIONES Y DEBERES COMO HABITANTES DEL MUNICIPIO

Es deber de los habitantes del municipio de Zudañez además de los establecidos por la Constitución Política del Estado los siguientes:

(…)

3.       Participar en la organización y funcionamiento de las organizaciones sociales”.

En el presente caso, se pretende establecer como un deber de los habitantes el pertenecer a una organización social. Este hecho, constituye una incompatibilidad con la previsión constitucional establecida en el art. 21.4 de la Ley Fundamental, que determina: “A la libertad de reunión y asociación, en forma pública y privada, con fines lícitos”, pues esta previsión de derechos civiles establece la libertad de elección de pertenecer a distintos grupos, entre ellos, las organizaciones sociales.

La disposición del proyecto de COM, restringe el derecho enunciado, dado que impone a los habitantes este deber u obligación, de forma contradictoria a su libertad de elección; y por lo mismo, resulta incompatible.

3)  Sobre el artículo 36 numeral 19

“Artículo 36.- ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DE LA ALCALDESA O ALCALDE

 

Las atribuciones y funciones de la alcaldesa o alcalde son:

(…)

19.     Solicitar el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir las Leyes, Ordenanzas, Resoluciones”.

De acuerdo con el propio análisis que se hace en la Declaración Constitucional Plurinacional objeto de disidencia, en el art. 15 del proyecto de COM de referencia; las Ordenanzas no son instrumentos normativos obligatorios de carácter general y externo -punto en el que coincidimos-, sino que al ser normas de carácter interno del Concejo Municipal se excluye que éstas puedan ser cumplidas con el auxilio de la fuerza pública, del mismo modo respecto a las resoluciones, pues no todas aquellas previstas en el mismo art. 15 del referido proyecto, podrían ser objeto de este tipo de cumplimiento forzoso; caso contrario, se estaría atentando contra la seguridad, prevista en el art. 9.2 de la Ley Fundamental.

En atención a esto, debió declararse la incompatibilidad de la frase: “…Ordenanzas, Resoluciones”.

4)  Sobre el artículo 53

“Artículo 53.- GUARDIA MUNICIPAL (INTENDENCIA)

 

La Guardia Municipal, es una entidad pública municipal constituida para coadyuvar el cumplimiento, ejercicio y ejecución de las competencias municipales establecidas en la Constitución y la Carta Orgánica así como en el cumplimiento de las leyes, ordenanzas y resoluciones emitidas por el Gobierno Autónomo Municipal, cuyas atribuciones y competencias serán reguladas por norma municipal”.

Del mismo modo que en el análisis del art. 36.19 del proyecto de COM, que se realizó en la presente disidencia, debió observarse que la Guardia Municipal esté facultada para hacer cumplir “Ordenanzas y Resoluciones”, cuando la primera no es una norma obligatoria al exterior del Concejo Municipal y la segunda, no se encuentra claramente definida. Por ello, se estaría atentando contra la seguridad prevista en el art. 9.2 de la CPE; y en ese mérito y por conexitud, debió declararse la incompatibilidad de la frase: “…ordenanzas y resoluciones…”.

5)  Sobre el artículo 72 numeral 3

“Artículo 72.- DEPORTE Y RECREACIÓN

 

El gobierno municipal en uso exclusivo de sus competencias formulará e implementará políticas, programas y proyectos de promoción y fomento del deporte competitivo y de las actividades recreativas, para ello:

(…)

3.       Implementará políticas de fomento al deporte y otras que le sea transferida mediante ley específica por la Asamblea Legislativa Plurinacional”.

En el caso particular, la temática de deporte, corresponde como competencia exclusiva al nivel municipal en su jurisdicción (art. 302.I. 14 de la Norma Suprema); por lo que no podría transferirse desde el nivel central del Estado, políticas u otras previsiones; pues, por un lado se estaría modificando el catálogo competencial establecido en la misma Constitución Política del Estado, dado que sobre este tema el nivel central no tiene una competencia directa establecida; y por otro, se le estaría asignando una tarea fuera de las que la misma Ley Fundamental previó.

Por ello, correspondía declarar la incompatibilidad del presente apartado.

d)   Análisis de normas que debieron ser declaradas compatibles.

i)   Sobre el Preámbulo y el artículo 98 parágrafos I, y II literales a, b y d.

“PREÁMBULO

El origen étnico de la población del Municipio de Zudáñez está basado en los primeros asentamientos quechuas, razón por la cual el idioma nativo es el quechua; por ello nosotras y nosotros, los habitantes del municipio somos orgullos descendientes de la cultura milenaria quechua…”.

Artículo 98.- DESARROLLO ETNO-ECO-AGRO TURISMO-CULTURAL COMUNITARIO

I.            El Gobierno Autónomo Municipal de Zudáñez, declara al desarrollo Etno-Eco-Agro Turismo-Cultural Comunitario como una actividad estratégica y de importancia para el desarrollo integral del municipio, asegurando el manejo racional en armonía con la Naturaleza; en ese sentido, en concurrencia con el gobierno departamental y nacional formulará y ejecutará políticas y programas de desarrollo etno-eco-agro turístico recuperando y promocionando el turismo de aventura, la gastronomía local, la mejora de los servicios de hotelería y restaurantes, la promoción de ferias y espacios recreativos con enfoque ecológico de manera que se garantice servicios de calidad a la presencia, cada vez mayor del turismo nacional y extranjero.

II.          Asimismo el Gobierno Autónomo Municipal de Zudáñez debe:

a.    Realizar un diagnóstico respecto a las potencialidades del Etno-Eco-Agro Turismo en su jurisdicción municipal.

b.    Promover y establecer sistemas de información de oferta del Etno-Eco-Agro Turismo, defensa de derechos de usuarios de servicios, infraestructura turística (administración de teatros, museos municipales), servicios de asistencia al turista.

(…)

d.    Realizar inversiones en infraestructura pública de apoyo al Etno-Eco-Agro Turismo”.

En la DCP 0009/2015, se declara incompatible el término “étnico” contenido en el preámbulo del proyecto de COM de Zudáñez, en el entendido que este concepto fue superado en el nuevo régimen constitucional, otorgando además a dicho término una connotación negativa por el uso que se dio en la historia; y bajo los mismos fundamentos se declara incompatible el prefijo “etno-”, contenido en el art. 98 del citado proyecto.

Ante todo, debemos establecer el alcance y significación del término “étnico” en el contexto actual; para ello, acudiendo a la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional, nos referiremos a la DCP 0079/2014 de 8 de diciembre, que en el caso de estudio de la previsión: “Promover y aprobar la Distritación Municipal, tomando en cuenta las unidades geográficas, socioculturales, étnicas, productivas o económicas, físico ambientales, la distribución territorial y administrativa de los servicios públicos y de infraestructura…”, señaló lo siguiente: “Es necesario partir de lo dispuesto en el art. 1 de la CPE que dispone: ‘Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país’, texto que determina la esencia identitaria de la sociedad y el Estado boliviano, dentro de cuyos criterios no se hace referencia alguna a la noción de lo étnico o ‘multiétnico’, sino más bien a la pluralidad en los ámbitos político, económico, jurídico, cultural y lingüístico.

Sin embargo, esto no significa que el uso del concepto de lo ‘étnico’ sea per sé incompatible, puesto que es el propio texto de la Constitución en el que se lo usa textualmente en los siguientes términos: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’ (art. 58 CPE) (el subrayado es nuestro).

Por otra parte, en los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el país, los cuales, conforme dispone el art. 410.II forman parte del llamado ‘bloque de constitucionalidad’, el uso del término étnico es muy frecuente, así por Ej. el art. 8.II.a) y e) de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que: ‘Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; (…) e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos’ (el subrayado es nuestro).

De la misma forma, en el campo doctrinal, se entiende que ‘Este término empezó a utilizarse para contraponerlo al antes más común de raza y subrayar así que, si bien en el análisis de las etnias se puede incluir atributos identificadores de este origen, lo fundamental son los rasgos culturales que permiten compartir una identidad común más allá del género, la estratificación social, afiliación política, etc. (Marshall 1998). Cabe ver también desde esta perspectiva la manera con que se perciben y valoran los rasgos raciales, por cuanto son también construcciones culturales más que datos biológicos fríos y objetivos’ (Ciudadanía Étnico-Cultural en Bolivia / Xavier Albó). De lo que se desprende que lo étnico se constituye en un componente que, entre otros, define la identidad, no implicando ello bajo tal interpretación una connotación negativa, sino todo lo contrario.

En este marco, la constitucionalidad del uso del término ‘étnico’ dependerá del objeto y el contexto normativo en el que se aplique, así: a) Si es utilizado para determinar aspectos insertos en la parte dogmática de la Constitución Política del Estado, y que tienden a regular o modificar los criterios esenciales que definen la identidad de la sociedad y el Estado boliviano, será inconstitucional; y, b) Empero, si su utilización responde a criterios simplemente técnicos, relacionados con el ejercicio competencial o el funcionamiento de la ETA y sin que implique limitaciones o vulneraciones a derechos, será constitucional. En todo caso, la interpretación y aplicación deberá enmarcarse en los criterios de pluralidad insertos en la Constitución Política del Estado” (las negrillas son nuestras). El mismo fundamento se reiteró en la DCP 0080/2014 de 8 de diciembre; y como se puede ver, el término en cuestión no puede ser declarado incompatible con la Constitución Política del Estado, porque es la misma Norma Suprema la que lo utiliza, además de varios instrumentos internacionales pertenecientes al bloque de constitucionalidad.

Ahora bien, este aproximamiento jurisprudencial, y en especial la cita doctrinal de Xavier Albó, permite establecer que la esencia del carácter étnico en la actualidad define la identidad de las personas por los rasgos culturales que comparten, y no debe ser tomado en cuenta como un concepto exclusivamente racial; lo que a su vez significa que de existir una incompatibilidad del término en sí con nuestra Ley Fundamental, éste se definirá de acuerdo a las circunstancias en las cuales es utilizado.

Por otro lado, si definiéramos que el término por sí solo es incompatible con nuestra Norma Suprema, estaríamos realizando una interpretación anacrónica al reconocimiento de la pluralidad cultural que propugna la propia Constitución Política del Estado en su primer artículo; también estaríamos rechazando o impidiendo legítimas ramas del conocimiento humano como son la Etnografía o la Etnología; y además, estaríamos negando la existencia del concepto de Etnocidio, como una caracterización de hechos lamentables que se dieron en la historia, particularmente respecto a poblaciones indígenas.

En el caso concreto, la denominación “étnico” en el Preámbulo del proyecto de COM de Zudáñez, no es atentatoria a la Ley Fundamental; pues, en el marco de la libre determinación, las pobladoras y los pobladores del municipio de Zudáñez, se reconocen a sí mismos como de origen quechua, descendientes de la misma cultura precolonial, y en mérito a esto es que definen uno de los idiomas propios del lugar; esto conlleva, por lo tanto, a que se esté utilizando un criterio de auto identidad que se encuentra garantizado y protegido por la Norma Suprema. Con estos fundamentos, consideramos que no debió de declararse incompatible el término “étnico”, pues no existe una base real que determine esa decisión; y consecuentemente, respecto al prefijo “etno-”, en mérito a que su incompatibilidad surge de los mismos fundamentos, y considerando que se trataría de un prefijo utilizado en sentido técnico, tampoco cabría su declaración como incompatible.

Conforme a todo lo anotado, los suscritos Magistrados expresan su disidencia en relación a la DCP 0009/2015, en los artículos indicados.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO