Los suscritos Magistrados manifiestan su voto disidente en relación a la DCP 0088/2015 de 27 de marzo, en base a los argumentos jurídico-constitucionales que se desarrollan a continuación:

Para este efecto, es pertinente recurrir a lo expresado por la DCP 0079/2014 de 8 de diciembre, en los siguientes términos: “Es necesario partir de lo dispuesto en el art. 1 de la CPE que dispone: ‘Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país’, texto que determina la esencia identitaria de la sociedad y el Estado boliviano, dentro de cuyos criterios no se hace referencia alguna a la noción de lo étnico o ‘multiétnico’, sino más bien a la pluralidad en los ámbitos político, económico, jurídico, cultural y lingüístico.

Sin embargo, esto no significa que el uso del concepto de lo ‘étnico’ sea per se incompatible, puesto que es el propio texto de la Constitución en el que se lo usa textualmente en los siguientes términos: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’ (art. 58 CPE) (el subrayado es nuestro).

Por otra parte, en los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el país, los cuales, conforme dispone el art. 410.II forman parte del llamado ‘bloque de constitucionalidad’, el uso del término étnico es muy frecuente, así por Ej. el art. 8.II.a) y e) de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que: ‘Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; (…) e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos’ (el subrayado es nuestro).

De la misma forma, en el campo doctrinal, se entiende que ‘Este término empezó a utilizarse para contraponerlo al antes más común de raza y subrayar así que, si bien en el análisis de las etnias se puede incluir atributos identificadores de este origen, lo fundamental son los rasgos culturales que permiten compartir una identidad común más allá del género, la estratificación social, afiliación política, etc. (Marshall 1998). Cabe ver también desde esta perspectiva la manera con que se perciben y valoran los rasgos raciales, por cuanto son también construcciones culturales más que datos biológicos fríos y objetivos’ (Ciudadanía Étnico-Cultural en Bolivia / Xavier Albó). De lo que se desprende que lo étnico se constituye en un componente que, entre otros, define la identidad, no implicando ello bajo tal interpretación una connotación negativa, sino todo lo contrario.

En este marco, la constitucionalidad del uso del término ‘étnico’ dependerá del objeto y el contexto normativo en el que se aplique, así: a) Si es utilizado para determinar aspectos insertos en la parte dogmática de la Constitución Política del Estado, y que tienden a regular o modificar los criterios esenciales que definen la identidad de la sociedad y el Estado boliviano, será inconstitucional; y, b) Empero, si su utilización responde a criterios simplemente técnicos, relacionados con el ejercicio competencial o el funcionamiento de la ETA y sin que implique limitaciones o vulneraciones a derechos, será constitucional. En todo caso, la interpretación y aplicación deberá enmarcarse en los criterios de pluralidad insertos en la Constitución Política del Estado.

En el análisis del núm. 24 del art. 35 de la COM; se observa que el uso del término ‘étnico’ se efectúa en un contexto referente a la figura de la distritación de una manera muy general que, por un lado, separa lo socio-cultural de lo étnico, dotándole de un contenido distinto y, por otro, se desarrolla en un contexto que limita el derecho de los NPIOC existentes al interior de un municipio y que no se hayan constituido en una autonomía Indígena Originaria Campesina (IOC), para instituir un distrito especial en los términos del art. 28 de la LMAD, pues añade un criterio de orden étnico más allá de lo que establece dicho precepto, lo que en vez de promover la integración promueve la disgregación, siendo además limitativo.

Los Magistrados suscribientes disienten con la declaración de incompatibilidad, únicamente respecto del nomen iuris del articulado analizado, puesto que se basa en un nominalismo sin asidero material ni normativo alguno, ya que tal redacción debió haber sido entendida en el sentido más próximo a los preceptos de la Ley Fundamental, interpretando que en su contenido hace referencia a las competencias exclusivas municipales que, en tal calidad, están previstas en la Norma Suprema, de ahí el apelativo de “constitucionales”, no presentando desde esta perspectiva, disonancia alguna con el texto de la Constitución Política del Estado.

El precepto analizado hace referencia a los requisitos para ser “electos” alcaldesa o alcalde, lo que plantea una situación jurídica relacionada pero distinta a la prevista en el art. 285.I.2 de la CPE, que regula los requisitos para ser “candidato” a alcalde, estableciendo evidentemente que para este efecto se requiere de la edad mínima de veintiún años, siendo necesario considerar que:

La disposición analizada se redacta en términos generales determinando la demolición de inmuebles solo por el simple incumplimiento a las normas que regulen los “…servicios básicos…”, lo que resultaría excesivo y vulneratorio al principio de proporcionalidad; pues, en el actual marco constitucional, los servicios básicos se constituyen en parte del catálogo de derechos fundamentales de las personas (art. 20 de la Norma Suprema). En todo caso, lo conducente en este tipo de situaciones sería aplicar tal medida administrativa de forma proporcionada, justificándose solo en aquellas infracciones que impliquen un riesgo comprobado para la seguridad pública y previa sustanciación de un debido proceso.

Por otra parte, si bien es cierto que la ejecución de acciones de gestión pueden ser efectuadas bajo el principio de coordinación (en el que subyace el de cooperación) previsto en el art. 270 del texto constitucional, esto se limita a actos ejecutivos, por lo que no puede afectar el ejercicio de la autoridad pública autonómica; esto es, que la decisión para la demolición en el marco de un debido proceso debe sustanciarse en todas sus fases dentro de la institucionalidad subnacional correspondiente, lo que no quita una ejecución cooperativa de la misma. Este entendimiento alcanza también a la interpretación del art. 26.23 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, considerando que la disposición ahora analizada responde a una transcripción casi literal del mismo.

En relación a esta disposición, se observa que la Declaración Constitucional Plurinacional objeto de disidencia, incurre en un error interpretativo del texto normativo propuesto, declarando su incompatibilidad bajo la creencia que en la misma se pretende regular “la responsabilidad por la función pública” (aspecto previsto en el art. 51 del proyecto de COM de Postrervalle, y que fue declarado compatible), sin considerar que el precepto analizado se encuentra en el capítulo referente a la identificación de los responsables de la administración del patrimonio de la ETA, regulando en realidad sobre la organización de los aspectos administrativos del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Postrervalle, y la asignación de responsabilidades en el marco del Sistema de Organización Administrativa previsto en la Ley SAFCO.

La Declaración Constitucional Plurinacional de referencia, incurre nuevamente en un craso error de apreciación al interpretar que “la ciudadanía y las organizaciones sociales” son actores ajenos a la sociedad civil organizada, y que su inclusión significaría en tal razón, una vulneración a lo dispuesto por el art. 241 de la CPE.

Debe entenderse que la noción de “sociedad civil organizada”, es amplia, y está referida a cualquier forma en la que los ciudadanos y pobladores se organizan con fines de participación y control a la gestión pública, de manera libre y sin interferencia de las instancias estatales. Así se colige, por ejemplo, que el art. 7 de la Ley de Participación y Control Social, al establecer los tipos de actores de la participación y control Social, se abre a toda forma de organización sin ningún tipo de restricción, sea orgánica, comunitaria o circunstancial.

La DCP 0088/2015, dispone la incompatibilidad de la frase: “…podrá acordar y convenir la transferencia o delegación de forma parcial o total de una o más competencias…”, inserta este precepto, argumentando que: “…no existe una transferencia y delegación de competencias, puesto que los diferentes niveles de gobierno en virtud de su competencia exclusiva pueden transferir y delegar las facultades reglamentaria y ejecutiva únicamente, siguiendo el procedimiento determinados en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización”.

Tal conclusión responde a un análisis normativo segmentado y superficial, ya que pretende negar la existencia de la figura de la transferencia y la delegación competencial total, arguyendo que éstas se limitarían únicamente a las facultades reglamentaria y ejecutiva, lo que si bien es parcialmente correcto, no llega a afectar el concepto; puesto que, como bien establecen los arts. 75 y 76 de la LMAD, las transferencias o delegaciones de una competencia pueden ser totales o parciales, debiendo ser entendida en el marco de lo previsto en por la Constitución Política del Estado en su art. 297.I, para determinar los límites de su aplicación.

El art. 275 de la Norma Suprema, establece con claridad que: “Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción”.

De esto se extrae que para su vigencia, la norma institucional básica de una ETA, no precisa de mayor requisito que el de haber sido aprobada por referendo; sin embargo, es constitucionalmente admisible que se introduzca la figura de la promulgación y/o publicación, siempre y cuando ésta se efectúe de forma inmediata a la efectivización del referendo, esto por criterios de razonabilidad.

Si bien el artículo fue parcialmente incompatibilizado, los suscritos Magistrados manifiestan su desacuerdo con la argumentación y con la identificación de las disonancias con el texto de la Constitución Política del Estado, pues la incompatibilidad radica en el sentido que el deliberante pretende otorgar al uso de la noción de “derechos autonómicos” otra dimensión, vinculándola impropiamente a los derechos fundamentales y efectuando con ello una categorización de los derechos que vulnera el art. 13 de la Norma Suprema.

Por consiguiente, la incompatibilidad se centraría en el término “autonómicos” inserto en el nomen iuris del artículo, y no así en la frase declarada incompatible por la Declaración Constitucional Plurinacional objeto de disidencia, ya que los derechos y los deberes pueden, de acuerdo a su naturaleza, ser aplicables tanto a personas jurídicas como a personas colectivas.

Si bien se manifiesta conformidad con la decisión de declarar la compatibilidad de la referida disposición, corresponde disentir sobre el condicionamiento planteado; pues, tratándose de una potestad de “autogobierno” (la forma de aprobación de su POA-Presupuesto), la regulación de una “aprobación tácita”, para el caso de presentarse silencio o inacción por parte del Concejo Municipal, corresponde a la ETA y no a la normativa del nivel central.