SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0065/2016-S3

           De la revisión de los antecedentes se advierte que el accionante fue designado como Médico General de Guardia a tiempo completo de la CNS Regional Pando, mediante memorando 053/2009 (Conclusión II.1); asimismo, el Jefe Médico a.i. de la referida Caja emitió memorando            J.M. 06/2015, designándolo como Médico Responsable de Visitas y Atenciones Domiciliarias con Proyección al Área Rural y Comunitaria (Conclusión II.2.); sin embargo, la Jefa de Personal a.i. y el Jefe Médico a.i., ambos de la mencionada Caja, emitieron el memorando 065/2015, a través el cual se le instruyó cumplir con el memorando J.M. 06/2015, debiendo realizar sus funciones y actividades en los horarios de 8.00 a 12:00 y de 15:00 a 18:00 de lunes a viernes en el consultorio “B” del nuevo “CIMFA” y coordinar las programaciones, visitas médicas, domiciliarias y otros con Ghiaslane Carrasco, Médico Familiar (Conclusión II.3.).

           Frente a dicha determinación el accionante presentó nota de 15 de junio de 2015, ante el ahora demandado, rechazando el memorando 06/2015, por ser atentatorio y temerario, refiriendo que inició un curso superior de formación de postgrado en la Universidad Amazónica de Pando; asimismo, cursa memorial de 17 de igual mes y año reiterando su rechazo al referido memorando, solicitudes que no obtuvieron respuesta alguna            (Conclusión II. 4.).

  El 10 de julio de 2015, presentó denuncia contra el funcionario ahora demandado ante el “Director” Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Pando, solicitando la anulación de los memorandos 065/2015 y J.M. 06/2015 y por ende se le mantenga en el puesto al cual ingresó de manera institucionalizada, (Conclusión II.5.), ante ello, la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social del mencionado departamento emitió la Conminatoria de reincorporación laboral MTEPS/JDTP 006/2015, ordenando al demandado la reincorporación inmediata del accionante a su fuente de trabajo en la CNS Regional Pando, en el cargo de médico general de Guardia del servicio de emergencia del Hospital Obrero 9, según memorando 053/2009, al ser este un cargo institucionalizado más el pago del 100% de sus salarios correspondientes por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral (Conclusión II.6.).

Ahora bien, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, el empleador tiene la obligación de cumplir con las conminatorias de reincorporación laboral emitidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y, ante una negativa por parte del mismo, es posible acudir ante la jurisdicción constitucional, en el presente caso la entidad demandada, alega que no dio cumplimiento a la conminatoria de reincorporación por existir un recurso de revocatoria planteado.

En ese marco, se evidencia que el funcionario demandado incumplió con lo establecido en la Conminatoria de reincorporación laboral MTEPS/JDTP 006/2015, eludiendo lo establecido en el artículo único del DS 0495 de 1 de mayo de 2010, que modifica el contenido del art. 10.IV del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, determinando que: “La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución”; es decir, que la conminatoria debe ser cumplida aun existan recursos pendientes, razón por la cual al evidenciarse que la renuencia del funcionario demandado al cumplimiento de la misma sea sustentada en la existencia de un recurso de impugnación, es evidente que existió vulneración al derecho al trabajo del accionante, por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada, de manera provisional, disponiéndose que el funcionario demandado cumpla con la conminatoria de reincorporación siempre y cuando la instancia administrativa no la haya revocado.

Consiguientemente el Tribunal de garantías al considerar que no se  cumplió con el principio de subsidiariedad, en razón a que la conminatoria de reincorporación, fue objeto de impugnación por la parte demandada ante el Juez de Turno de Trabajo y Seguridad Social del departamento de Pando, no observó ni aplicó la normativa relacionada a las órdenes de reincorporación señalada por los Decretos Supremos 28699 y 0495 y la uniforme jurisprudencia constitucional.

Con relación a los memoriales presentados el 15 y 17 de junio de 2015, por el accionante ante el funcionario actualmente demandado, a través de los cuales rechazó el memorando 06/2015, no obteniendo respuesta alguna por el mismo, por lo que al ser evidente la omisión de repuesta corresponde conceder la tutela con relación al derecho de petición. Al respecto la SC 0090/2011-R de 21 de febrero, citada por la SCP 0220/2014 de 5 de diciembre, concluyó que: “…En resumen las autoridades vulneran el derecho de petición cuando: a) La respuesta no se pone en conocimiento del peticionario; b) Se presenta la negativa de recibirla o se obstaculiza su presentación; c) Habiéndose presentado la petición respetuosa, la autoridad no la responde dentro de un plazo razonable; y, d) La solicitud no es atendida de manera clara, precisa, completa y congruente con lo solicitado”