SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0102/2016-S3
Fecha: 15-Ene-2016
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0102/2016-S3
Sucre, 15 de enero de 2016
SALA TERCERA
Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
Acción de amparo constitucional
Expediente: 12145-2015-25-AAC
Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución de 21 de agosto de 2015, cursante de fs. 74 a 76 pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nancy Alicia Mamani Carrión en representación sin mandato de AA contra Rafael Padilla Amestoy, Juez Cuarto de Instrucción de Familia del departamento de Cochabamba.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 24 y 30 de julio de 2015, cursantes de fs. 25 a 39 vta., y 42 a 43 vta., la parte accionante manifestó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Dentro del proceso de asistencia familiar instaurado contra el progenitor Tito Abad Callejas Ayavire -ahora tercero interesado-, hizo constar que desconocía el domicilio del nombrado, por ello, previa solicitud de la Jueza de la causa, el Tribunal Electoral de Cochabamba, certificó el domicilio del demandado; sin embargo, la Oficial de Diligencias del Juzgado Cuarto de Instrucción de Familia del referido departamento, no pudo encontrar la dirección y a efectos de seguir con el proceso, prestó juramento de desconocimiento de domicilio del obligado, por lo que se dispuso citar con la demanda mediante edictos, y fue recién que el entonces demandado se apersonó respondiendo a la misma, oponiendo excepciones y señalando que su domicilio real se encontraba en calle Martín Cárdenas 47 de la zona de Valle Hermoso, constituyendo domicilio procesal en la av. San Martín 428 Edificio Galvarro, mezanine, oficina 1, ambos en la ciudad de Cochabamba.
En audiencia preliminar de 14 de febrero de 2012, en presencia del progenitor, se determinó asistencia familiar a su favor y al haber transcurrido seis meses de dicha audiencia, el obligado no canceló la misma, por lo que solicitó liquidación de pensiones devengadas, y como no se le pudo notificar con la citada liquidación en el domicilio real que el mismo declaró en su memorial de respuesta, al ser falso el domicilio señalado, se solicitó que dicha notificación se practique en su trabajo, donde tampoco pudo ser encontrado. Por lo señalado, la Jueza de la causa ordenó se notifique al obligado con todos los actos y determinaciones procesales en su domicilio procesal y principalmente con la liquidación de 2 de diciembre de 2013 y al no observarse la liquidación practicada, se ordenó se expida el mandamiento de apremio que le fue entregado el 17 de febrero de 2014 y recién cuando el obligado fue detenido y conducido a la cárcel de San Antonio, pagó la totalidad de lo adeudado; sin embargo, al solicitar mandamiento de libertad no anunció cambio de domicilio procesal que inicialmente fue señalado.
El 14 de octubre de 2014, se solicitó practicar nueva liquidación de asistencia familiar a efecto que se notifique con la misma al obligado nuevamente en el domicilio procesal que hubo constituido, ya que el mismo se consideró subsistente por no haber señalado nuevo domicilio procesal; por ello, el Juez ahora demandado, ordenó se proceda a la liquidación efectuada, notificándosele al nombrado obligado en el domicilio procesal con la citada liquidación y que al no haberse observado dentro de los tres días siguientes, solicitó emita nuevo mandamiento de apremio; pero, por decreto de 20 de febrero de 2015 dicha autoridad judicial, ordenó se notifique al obligado con la liquidación de forma personal o por cédula en su domicilio real, haciendo mención a los arts. 115.II de la CPE, y 415.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, pese a habérsele notificado con la liquidación correspondiente en su domicilio procesal, ordenando por tanto una doble notificación al mismo sujeto con el mismo actuado procesal y al no ser congruente y pertinente el citado decreto, el 13 de marzo de 2015, reiteró la solicitud de mandamiento de apremio, haciendo constar “…que en ninguna ley vigente señala de manera expresa la notificación personal o en domicilio real con la liquidación…” (sic), misma que fue respondida mediante decreto de 14 de marzo del citado año, en el cual el Juez ahora demandado reconoció que se notificó al obligado con diversas actuaciones en su domicilio procesal; pero, que de la revisión de antecedentes se tiene que este señaló el citado domicilio procesal, hace más de dos años, por lo que a fin de evitar incidentes futuros se cumpla lo dispuesto en el decreto de 20 de febrero del citado año; posteriormente interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación que fue rechazado por Auto de 17 de abril de 2015, fundamentado en la SC 0346/2007-R de 30 de abril, en base al “…Art. 368 parte in fine de la ley N° 603…” (sic) y fundamentando su resolución en base a la Sentencia anteriormente nombrada, no siendo pertinente su aplicación en el caso concreto, pues en la misma, se desconocía el domicilio real anterior y/o actual del obligado; empero en el presente caso sí se conoce su domicilio procesal vigente.
Finalmente, el 23 de junio de 2015 presentó liquidación actualizada de pensiones devengadas, que mediante decreto de 24 del citado mes y año se aprobó la misma, reiterando que para su notificación se esté a lo dispuesto por Auto de 17 de abril del citado año.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
La parte accionante señala como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la “seguridad jurídica” y “al interés superior de la niñez”; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 58 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se determine: a) Dejar sin efecto el Auto de 17 de abril de 2015 mediante el que se rechaza el recurso de reposición de 15 de abril de 2015; b) La emisión de nuevo decreto y/o proveído disponiendo se notifique al obligado con la liquidación aprobada mediante decreto de 24 de junio de 2015 en su domicilio procesal ubicado en Edificio Galvarro, mezanine, oficina 1; y, c) El pago de daños, perjuicios y costas causados ocasionados por el acto ilegal denunciado.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 21 de agosto de 2015, según consta en el acta cursante a fs. 73 y vta., presente la parte accionante, ausentes la autoridad demandada y el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte accionante a través de su abogado, ratificó el tenor íntegro de la demanda y amplió indicando que conforme a la disposición transitoria segunda del Código Procesal Civil -la Ley 439 de 19 de noviembre de 2013-, entró en vigencia los regímenes de señalamiento de domicilio, comunicación, cómputo de plazos, procedimiento de citación y emplazamiento y que el Tribunal Constitucional Plurinacional, emitió lineamientos que disponen que ante la existencia de conflictos de aplicación de normas corresponde velar por el interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Rafael Padilla Amestoy, Juez Cuarto de Instrucción de Familia del departamento de Cochabamba, mediante informe presentado el 21 de agosto de 2015, cursante de fs. 71 a 72 vta. señaló lo siguiente: 1) Una vez emitido y notificado el Auto de 17 de abril de 2015, la parte hoy accionante se encontraba habilitada para hacer uso del recurso de compulsa previsto en el art. 366 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, el mismo que no fue activado y de forma directa promueve la presente acción de amparo constitucional, sin antes haber agotado todos los medios o recursos habidos para la protección de sus derechos; consecuentemente, al no agotar ese medio de defensa previsto por ley, hace que la presente acción tutelar sea improcedente; 2) El citado Auto cuya nulidad se pretende mediante la presente acción, no fue objeto de impugnación por la parte accionante, y al no agotar todos los medios previstos por ley, la misma es improcedente; y, 3) No se duda la existencia del domicilio procesal señalado por el entonces demandado o de que el mismo fuera sustituido o no; sino el hecho consiste en determinar si el acto de notificación practicada con la liquidación cumplió con la finalidad de poner en conocimiento del progenitor la liquidación, duda que fue generada por la inactividad procesal en la que se encontraba el proceso por más de ocho meses, tiempo en que ninguna de las partes realizó actuación alguna, advirtiéndose inclusive que el progenitor perdió todo contacto con el abogado donde tenía su domicilio procesal señalado; claro ejemplo, el hecho de haber sido aprehendido con el mandamiento de apremio de 17 de febrero de 2014, donde asumió defensa pagando su obligación con el patrocinio de otra profesional abogada; por lo anteriormente señalado, fue el motivo de disponer que el obligado sea notificado con la liquidación en su domicilio real, de forma personal o por cédula.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Tito Abad Callejas Ayavire, no se hizo presente en audiencia pese a su legal citación cursante a fs. 48.
I.2.4. Resolución
La Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 21 de agosto de 2015, cursante de fs. 74 a 76, concedió la tutela solicitada, y en consecuencia dejó sin efecto el Auto de 17 de abril de 2015, debiendo el Juez ahora demandado proveer a la solicitud de expedición de mandamiento de apremio, aplicar el régimen procesal mencionado en la presente Resolución, sin lugar al pago de daños y perjuicios impetrados, por no estar acreditados debidamente, bajo los siguientes fundamentos: i) Se considera que “…todo reclamo judicial que pretenda la protección de los derechos y garantías de menores de edad contra vulneraciones, amenazas de vulneración, mediante actos u omisiones, NO PUEDE SER RECHAZADA con el argumento de que no se han agotado las vías procesales señaladas por la ley…” (sic); en ese sentido, la no utilización del recurso de compulsa que invoca el Juez ahora demandado no es suficiente para declarar la improcedencia del recurso; ii) El Juez de la causa, pretende garantizar el derecho procesal del padre de la menor beneficiaria, de ser notificado con los actos procesales personalmente o por cédula en su domicilio real a fin de evitar incidentes ulteriores, siendo una decisión injusta, provocando no solo la formulación de los reclamos de la parte accionante a través de la interposición de recursos procesales ordinarios y de esta acción de defensa y ello porque al parecer a criterio del Juez demandado, debería ponderarse mejor el derecho de notificación del progenitor obligado que el derecho a alimentarse de la hija de éste, criterio totalmente equivocado ya que vulneró el orden constitucional; toda vez que, los jueces en el uso de la jurisdicción y competencia para impartir justicia, están obligados a dar cumplimiento sobre cualquier otra consideración, lo dispuesto por el art. 60 de la CPE; y, iii) La indefensión que pretendía evitar el Juez demandado con la resolución que dio origen a esta acción tutelar, fue ocasionado por el obligado, quien no solo tiene obligación de pagar oportunamente la asistencia familiar fijada a favor de su hija menor, sino también la carga de concurrir en forma periódica ante el juzgado; toda vez que ya ha comparecido al proceso y señalado una morada procesal, la cual permanecerá subsistente hasta que la reemplace expresamente y esa negligencia en el cumplimiento de sus deberes de padre y en observar las cargas procesales que emergen de su condición de parte esencial en el proceso de asistencia familiar no puede ser redundar en favor del progenitor y en perjuicio de menor, concluyéndose así que la autoridad judicial hoy demandada, en la ponderación de derechos que hizo al pronunciar la resolución observada, ciertamente vulneró los derechos de la hija menor beneficiaria, con las decisiones asumidas en el proceso referido; y, iv) Que el régimen de actos de comunicación vigente desde el 19 de noviembre de 2014, faculta al juez a disponer por excepción que se notifique con algún acto a las partes, fuera de estrados judiciales, pero en la morada procesal señalada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Dentro del proceso de asistencia familiar incoada por Nancy Alicia Mamani Carrión -ahora representante de AA- contra Tito Abad Callejas Ayavire -hoy tercero interesado-, el 25 de enero de 2012, el obligado respondió a la citada demanda y opuso excepciones señalando como domicilio la calle Martín Cárdenas 47 zona de Valle hermoso y como domicilio procesal, la av. San Martín 428, Edificio Galvarro, mezanine oficina 1, ambos de la ciudad de Cochabamba (fs. 49 a 50).
II.2. Por memorial de 25 de febrero de 2014, el tercero interesado solicitó ante el Juez Cuarto de Instrucción de Familia del departamento de Cochabamba, expida mandamiento de libertad, toda vez que canceló en su totalidad la asistencia familiar (fs. 51).
II.3. Mediante memorial de 19 de febrero de 2015, la representante de AA, solicitó al Juez Cuarto de Instrucción de Familia -hoy demandado-, libre nuevo mandamiento de apremio contra el ahora tercero interesado, por el monto adeudado de Bs3000.- (tres mil bolivianos) (fs. 10 a 12 vta.); en respuesta el citado Juez, a través de proveído de 20 del citado mes y año, señaló: “ A fin de evitar incidentes posteriores con carácter previo en mérito a lo establecido por el Art. 115 parágrafo II) de la Constitución Política del Estado, notifíquese al obligado (…) con la liquidación de fecha 24 de Noviembre de 2014 de forma personal o cedula en su domicilio real a los efectos del Art. 415 num. 1) de la Ley 603...” (sic) (fs. 13).
II.4. A través del memorial de 13 de marzo de 2015, la representante de AA reiteró la solicitud de mandamiento de apremio por haberse notificado al obligado con la liquidación en el domicilio procesal que señaló el mismo; (fs. 14 a 16), mediante decreto de 14 del mismo mes y año, el Juez ahora demandado señaló lo siguiente: “…de la revisión de antecedentes procesales se tiene que el obligado (…) mediante memorial de fecha 25 de Enero de 2012, señalo domicilio procesal la misma que data mas de dos años por lo que a fin de evitar incidentes futuros cumpla lo dispuesto por decreto de fecha 28 de Febrero de 2015, en consecuencia sin lugar a lo solicitado…” (sic) (fs. 17).
II.5. Mediante memorial presentado el 15 de abril de 2015, la representante de AA interpuso reposición bajo alternativa de apelación del decreto de 14 de marzo de 2015 (fs. 18 a 20).
II.6. Por Auto de 17 de abril de 2015, el Juez hoy demandado, rechazó la reposición planteada, dejando incólume el decreto de 14 de marzo de 2015 (fs. 21 y vta.).
II.7. El 23 de junio de 2015, la representante de AA presentó la liquidación actualizada de pensiones devengadas ante el Juez hoy demandado, quien mediante decreto de 24 del mismo mes y año, indicó que la referida liquidación es correcta y que se debe notificar al obligado en su domicilio real conforme a ley (fs. 22 y vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la “seguridad jurídica”, al interés superior de la niñez; toda vez que dentro de la demanda de asistencia familiar interpuesta contra Tito Abad Callejas Ayavire
-progenitor-, se solicitó mandamiento de apremio para el último nombrado; sin embargo, el Juez hoy demandado no dio curso al mismo y más bien ordenó notificarlo con la liquidación en forma personal, o por cédula en su domicilio real, pese habérselo notificado anteriormente con la liquidación en su domicilio procesal, ante dicha ilegalidad, reiteró al Juez de la causa, libre mandamiento de apremio, haciendo constar que en ninguna ley vigente señala de manera expresa la notificación personal o en domicilio real, solicitud que fue rechazada, por lo que interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación, el mismo que también fue negado mediante Auto de 17 de abril de 2015, fundamentando únicamente en la SC 0346/2007-R, siendo que su aplicación no es pertinente en el caso concreto.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. El razonamiento jurídico de los jueces, debe partir de la Constitución Política del Estado, de sus normas constitucionales y principios atendiendo las características del nuevo modelo de Estado que los sustentan
Al respecto, la SCP 0112/2012 de 27 de abril estableció lo siguiente: [El Estado boliviano, además de ser un Estado Constitucional de Derecho, también tiene carácter Plurinacional, Comunitario e Intercultural, traspasado por la Unidad del Estado y la Constitución, conforme refiere la Constitución desde su Preámbulo y se enfatiza en el art. 1 de la CPE, que establece:
“Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”.
Del art. 1 de la CPE, resulta que el Estado Unitario asumido, no puede concebirse sin lo social, sin lo plurinacional, comunitario e intercultural ni la característica de Estado Constitucional de Derecho. Lo anterior supone, entonces, que las formas clásicas para designar al Estado como “Estado de Derecho”, “Estado Social y Democrático de Derecho”, resultan insuficientes para caracterizar al nuevo modelo y clasificarlo, pues se nutre de diferentes principios y valores que vienen de la tradición del constitucionalismo liberal (Estado de Derecho), del constitucionalismo social (Estado Social y Democrático de Derecho) y del Estado Constitucional de Derecho (neoconstitucionalismo), pero además, con una particularidad esencial que distingue y que marca el horizonte de este nuevo Estado: el carácter plurinacional e intercultural (Estado plurinacional e intercultural) que se asienta en el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas” [1].
En efecto, la verificación de las teorías y conceptos del neoconstitucionalismo, el Estado Constitucional o el constitucionalismo “fuerte”, en su concepción como una nueva teoría general del derecho[2], hace que sea posible afirmar que la Constitución, lleva implícito en todo su texto “la característica de Estado Constitucional”, pero además, “Plurinacional e intercultural” traspasado por la “Unidad de Estado o Estado Unitario”.
De ahí que la Constitución de 2009, inicia un constitucionalismo sin precedentes en su historia, que es preciso comprender para construir, hilar una nueva teoría jurídica del derecho boliviano, en una secuencia lógica que va desde la comprensión de este nuevo derecho hasta los criterios para su aplicación judicial. Esto debido al nuevo modelo de Estado ínsito en el texto constitucional.
La transformación de este constitucionalismo, hasta tomar la forma de plurinacional e intercultural en este nuevo paradigma de Estado, si bien está en la Constitución, empero deberá construirse, con un rol preponderante de los jueces a través de su labor decisoria cotidiana.
Una mirada a la transformación del constitucionalismo boliviano en su historia, esto es, los hitos y características de los modelos de Estado de Derecho imperantes en cada periodo, demuestran la transfiguración del “constitucionalismo monocultural” al “constitucionalismo plurinacional e intercultural”, este último, traspasado por la “Unidad del Estado y de la Constitución”.
El constitucionalismo en Bolivia nace como monocultural, caracterizado por el monoculturalismo y el monismo jurídico, puesto que parte de la “idea del Estado-nación”, “bajo la identificación del Estado con una sola nación y cultura, no obstante la realidad plural”[3]. Para ello, baste mirar la estructura o sistemática interna de cada Constitución que se inscribe a este ciclo, donde se advierte que en su diseño únicamente se tomó como parámetros los valores culturales de un solo grupo, en una evidente primacía de una cultura (la occidental) sobre las demás (de los pueblos indígenas, originario, campesinos) con relación negativa entre grupos culturales.
En ese orden, siguiendo a Raquel Irigoyen Fajardo y su clasificación de los horizontes del constitucionalismo en Latinoamérica[4], es posible afirmar que la Constitución de 2009, se inscribe en el tercer horizonte de constitucionalismo pluralista que inicia desde finales del siglo XX a la fecha, en su tercer ciclo de constitucionalismo plurinacional [5], que se da en el contexto de la aprobación de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobado el 13 de septiembre de 2007.
En efecto, el carácter Plurinacional implica el quiebre de los fundamentos del Estado-nación basado en el monoculturalismo y el monismo jurídico, pues no sólo reconoce a los pueblos indígenas como culturas diferentes -en el marco de una noción multicultural- sino como “naciones”, entendiendo a éstas no únicamente como comunidades históricas con un territorio natal determinado que comparte lengua y cultura diferenciada[6], sino como pueblos con capacidad política para definir sus destinos[7] (libre determinación) aunque en el marco de la unidad del Estado, de acuerdo a lo previsto por el art. 2 de la CPE.
En ese entendido, como anota el profesor Alberto del Real Alcalá, la Constitución boliviana quiebra el modelo de Estado propio del “liberalismo homogeneizador decimonónico” y, por consiguiente, quiebra la nación jacobina, abstracta, uninacional, centralista y unicultural que ha sido altamente ineficaz desde todos los puntos de vista a la hora de gestionar una sociedad plural como la de Bolivia y que en la práctica ha fulminado e invisibilizado cualquier diferencia étnica, cultural o nacional e instaura en su lugar, un “Estado Constitucional de Derecho de carácter Plurinacional” [8].
Es, entonces, el carácter plurinacional, el cambio más trascendente en el modelo de Estado asumido en Bolivia y se constituye, en el “hecho fundante básico” del Estado y de la Constitución boliviana[9], como corolario del reconocimiento -de conformidad con la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas- de la igual dignidad de los pueblos y personas indígenas (art. 9.2, 14.II y II de la CPE) y, fundamentalmente, del derecho a la libre determinación en el marco de la unidad del Estado (art. 2 de la CPE).
Respecto, al Estado Plurinacional, la SC 0258/2011-R, antes mencionada, entendió que:
“Además de ser un Estado constitucional de Derecho, el Estado boliviano también tiene carácter Plurinacional (art. 1 de la CPE), por el cual se quiebran los fundamentos del Estado nación caracterizado por el monoculturalismo y el monismo jurídico y se reconoce a los pueblos indígena originario campesinos como naciones, con capacidad política para definir sus destinos (IRIGOYEN FAJARDO, Raquel, El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización), aunque en el marco de la unidad del Estado, conforme lo determina el art. 2 de la CPE. En ese entendido, y siguiendo a Alberto del Real Alcalá, la Constitución boliviana quiebra el modelo de Estado propio del ‘liberalismo homogeneizador decimonónico y, por consiguiente, quiebra la nación jacobina, abstracta, uninacional, centralista y unicultural que ha sido altamente ineficaz desde todos los puntos de vista a la hora de gestionar una sociedad plural como la de Bolivia; y que en la práctica ha fulminado e invisibilizado cualquier diferencia étnica, cultural o nacional. E instaura, en su lugar, un Estado Constitucional de Derecho de carácter Plurinacional’ (DEL REAL ALCALÁ, Alberto, ‘La construcción de la Plurinacionalidad desde las resoluciones del nuevo Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia: Desafíos y resistencias, en Hacia la construcción del Tribunal Constitucional Plurinacional, Memoria Conferencia Internacional, CONCED, GTZ, Bolivia, 2010)’”].
III.2. Análisis del caso concreto
Previamente a ingresar a analizar el caso de autos, es importante señalar que, la parte accionante impugna la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la “seguridad jurídica” y al interés superior de la niñez, al no haber dado curso el Juez demandado al mandamiento de apremio por asistencia familiar solicitado; es decir, que se pretende a través de la presente acción de defensa, preservar los derechos de una menor de edad beneficiaria con la asistencia familiar; por ello, resulta aplicable la jurisprudencia constitucional que estableció que en los casos en que se encuentren involucrados menores de edad no es aplicable la subsidiariedad de excepción en acciones de defensa (SC 0255/2011-R de 16 de marzo).
A efectos de resolver la problemática planteada, es preciso señalar que la representante de AA, impugna que dentro de la demanda de asistencia familiar que siguió contra el padre de su hija, el Juez ahora demandado, no dio curso al mandamiento de apremio solicitado contra el obligado, ordenando se lo notifique con la liquidación en forma personal o por cédula en su domicilio real, pese habérsele notificado anteriormente con la liquidación en su domicilio procesal; y además, de no existir ley expresa que señale que la notificación deber ser personal o en domicilio real; es decir, que el acto lesivo que reclama la parte accionante, es la decisión del Juez de notificar al obligado con la liquidación de la asistencia familiar de manera personal, o por cédula en su domicilio real, cuando considera que debió ser en su domicilio procesal.
Ahora bien, en obrados se evidencia que dentro de la demanda de asistencia familiar incoada por Nancy Alicia Mamani Carrión -representante de AA- contra Tito Abad Callejas Ayavire -progenitor-, el último nombrado respondió a la citada demanda oponiendo excepciones, posteriormente se le fijó una asistencia familiar a favor de su hija, que a la falta de cumplimiento de la misma solicitó liquidación y posteriormente se expida mandamiento de apremio contra el obligado, mismo que fue ejecutado; sin embargo, al cancelar la citada liquidación de asistencia familiar, mediante memorial de 25 de febrero de 2014, el progenitor, solicitó se libre mandamiento de libertad, ante la autoridad que conoció la causa. Posteriormente, el 19 de febrero de 2015, la representante de AA, solicitó al Juez Cuarto de Instrucción de Familia -hoy demandado-, expida nuevo mandamiento de apremio contra el citado progenitor, que mediante proveído de 20 del citado mes y año, se le respondió señalando que a fin de evitar incidentes posteriores con carácter previo en mérito a lo establecido por el art. 115.II de la CPE, se notifique al obligado con la liquidación, de forma personal o cédula en su domicilio real a los efectos del art. 415.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar; ante dicha respuesta, reiteró su solicitud de que se expida mandamiento de apremio, mismo que fue rechazado, alegando que el obligado mediante memorial de 25 de enero de 2012, señaló domicilio procesal, el cual data más de dos años por lo que a fin de evitar incidentes futuros cumpla lo dispuesto por decreto de 28 de febrero de 2015, por lo que interpuso reposición bajo alternativa de apelación, del decreto de 14 de marzo del citado año que también fue rechazado mediante Auto de 17 de abril del mencionado año.
De lo señalado, se evidencia en obrados que el Juez ahora demandado, dispuso que la liquidación de asistencia familiar, sea notificada al obligado de manera personal o por cédula en su domicilio real; por lo tanto, para resolver si dicha decisión vulneró los derechos de la menor de edad beneficiaria -ahora accionante- con la asistencia familiar, es necesario tomar en cuenta la normativa actual del art. 442 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, que señala claramente que la notificación con la liquidación de pagos devengados de asistencia familiar, se practicará en el domicilio procesal del obligado y en caso de no haber sido fijado, se lo practicará en secretaría del juzgado, y en concordancia a dicha normativa el art. 72.V del Código Procesal Civil, indica que el domicilio señalado subsistirá hasta que sea cambiado por otro; en consecuencia, de acuerdo a dicha normativa, se colige que queda subsistente la notificación al obligado con la liquidación de la asistencia familiar en su domicilio procesal señalado y el mismo subsistirá hasta que sea cambiado por otro y si no fue fijado se le practicará en secretaría del juzgado; no obstante, el Juez demandado al haber dispuesto la notificación al obligado con la liquidación de la asistencia familiar de manera personal o mediante cédula en su domicilio real, no expuso de manera adecuada y fundamentada las razones por la cuales considera que es necesario, en el caso concreto, realizar una notificación en el domicilio real, pues si bien las autoridades deben cumplir y aplicar la norma procesal, es también posible que en determinadas circunstancias puedan disponer que una determinada actuación procesal sea notificada de forma diferente a la establecida en la normativa procesal, no obstante dicha determinación debe encontrarse adecuadamente fundamentada, exponiéndose las razones por las cuales se tomó una determinación y sobre todo mostrar que derechos constitucionales pretenden ser resguardados, bajo la guía de la razonabilidad y ponderación[10] efectuando si corresponde una ponderación de los principios, valores, derechos y garantías que considera se encuentran en colisión.
En el presente caso el Juez demandado, al emitir el Auto de 17 de abril de 2015, no expresa las razones por la cuales en el caso concreto determinó no aplicar de manera literal la normativa procesal señalada, se limitó a realizar la cita de la SC 0346/2007 y artículos constitucionales y legales, sin mostrar de manera adecuada cual la finalidad de su decisión, que principios, valores, derechos y garantías pretende resguardar, tampoco muestra una ponderación adecuada sobre los derechos que pudieran ser afectados por su determinación, tornando que su decisión sea carente de fundamentación y por tanto lesiona los derechos de la parte accionante a la vida, a la salud, a la “seguridad jurídica” y al interés superior de la niñez de su hija, pues se le impide conocer cuáles son las razones que llevaron al juez demandado a tomar la determinación hoy impugnada.
Asimismo, es importante aclarar que la jurisprudencia constitucional, citada en el Auto de 17 de abril de 2015 ahora impugnado, no es vinculante a la problemática resuelta por el Juez demandado, en razón a que los supuestos fácticos son diferentes, ya que en el caso resuelto en SC 0346/2007-R de 30 de abril, la problemática se encontraba relacionada a un recurso de hábeas corpus -hoy acción de libertad-, donde se denunció que el mandamiento de apremio fue notificado al obligado en su anterior domicilio y no el actual, lo que ocasionó su indefensión, problemática que al ser disímil no puede ser aplicada como vinculante.
En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, aunque con otro fundamento actuó de manera correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 21 de agosto de 2015, cursante de fs. 74 a 76, pronunciada por la Sala Civil y Comercial Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA
[1] SAUMA ZANKIS, Mónica Gabriela, La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, Pluralismo Jurídico UMRPSFX de Chuquisaca, Centro de estudios de Post Grado e Investigación, Escuela de Jueces del Estado plurinacional de Bolivia, Sucre, Bolivia, 2012. Pág. 59 a 61.
[2] PRIETO SANCHÍS, Luis, Derechos Fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Ed. Palestra, Lima, 2007, pp.109-128. El autor señala que el neoconstitucionalismo o Estado constitucional, es entendido como: (1) modelo de Estado, por cuanto designa un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política. Diferencia del Estado legislativo de Derecho y del Estado Social de Derecho, sosteniendo que es una fórmula mejorada de ambos; (2) Teoría del Derecho, apta para explicar las características de dicho modelo y por último como (3) Ideología, que justifica o defiende el Estado Constitucional de Derecho como la mejor o la más justa forma de organización política.
[3] IRIGOYEN FAJARDO, Raquel, El pluralismo jurídico en la historia constitucional latinoamericana: De la sujeción a la descolonización. Ponencia presentada en el Instituto Internacional de Derecho y Sociedad-IIDS, pág. 6. Disponible en:
http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/destaques- dosite/3_RYF_2010_CONSTITUCIONALISMO_Y_PLURALISMO_BR.pdf.
[4] IRIGOYEN FAJARDO, Raquel, Ob. cit. La autora, dentro de los horizontes del constitucionalismo latinoamericano se refiere a tres: (1) constitucionalismo liberal; (2) constitucionalismo socialista; y (3) constitucionalismo pluralista. Este último con sus tres ciclos; (3.1) el multicultural, (3.2) el pluricultural y (3.3) el plurinacional.
[5] IRIGOYEN FAJARDO, Raquel, El horizonte del Constitucionalismo Pluralista: Del multiculturalismo a la descolonización. Ponencia presentada en el VII Congreso de RELAJU, agosto 2010, Lima-Perú, pp. 14 -15. Amén de lo mencionado anteriormente, la autora explica, esta vez con marcos espaciales explícitamente identificados que: “Los tres ciclos del horizonte del constitucionalismo pluralista, esto es, el constitucionalismo multicultural (1982-1988), el constitucionalismo pluricultural (1989-2005) y el constitucionalismo plurinacional (2006-2009), tienen la virtud de cuestionar, progresivamente elementos centrales de la configuración y definición de los estados republicanos latinoamericanos dibujados en el s. XIX, e incluso van más allá, hasta lograr cuestionar elementos heredados de la era colonial”.
[6] Walsh, Catherine, ‘El Estado Plurinacional e Intercultural”, en Plurinacionalidad, democracia en la diversidad, Ediciones Abya-Yala, Quito-Ecuador, 2009, p. 169.
[7] Irigoyen Fajardo, Raquel, El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización, Ob. cit.
[8] Del Real Alcalá, Alberto, Memoria HCTCP, Ob. cit., p. 103.
[9] Ibíd, p. 107 y ss.
[10]La SCP 0112/2012 de 27 de abril, respecto a la labor interpretativa de los Jueces expresó: “En el Estado Constitucional, la primacía de la Constitución desplaza a la primacía de la ley. Surge la preponderancia del órgano judicial que exige de los jueces un razonamiento que desborda la subsunción y por el contrario requiera la aplicación directa de la Constitución.”